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Eleana Kagan Quatrième Femme Justice - Histoire

Eleana Kagan Quatrième Femme Justice - Histoire


Le 7 août 2010, Elana Kagan a prêté serment devant un juge de la Cour suprême. Elle est devenue la quatrième femme juge et la première fois que trois femmes servaient en même temps. Kagan est née à New York en 1960. Elle a fréquenté la Princeton, Oxford et la Harvard Law School. Elle a été professeur à la faculté de droit de l'Université de Chicago, avocate associée de la Maison Blanche à la Maison Blanche de Clinton. Elle était doyenne de la faculté de droit de Harvard et solliciteur général de l'administration Obama. Le 11 mai 2010, elle a été nommée à la Cour suprême par le président Obama. Le Sénat l'a confirmée le 5 août 2010, par un vote de 63-37



Elena Kagan rédige l'avis 9-0 de la Cour suprême qui dit non à la confusion entre immigration légale et illégale

Dans une décision unanime, la Cour suprême des États-Unis a rejeté ce qui était peut-être une tentative d'activistes de l'ouverture des frontières et d'éminents démocrates pour permettre un contournement de la loi existante qui aurait confondu statut illégal et légal dans certaines circonstances et donné des cartes vertes à des dizaines de milliers de migrants illégaux.

La décision 9-0 en Sanchez c. Mayorkas est particulièrement remarquable en ce qu'il est rédigé par la candidate libérale d'Obama, la juge Elena Kagan.

L'affaire, qui est lourde de constructions statutaires et de soupe à l'alphabet, tourne autour d'un étranger illégal d'El Salvador qui serait entré aux États-Unis en 1997. En 2001, il a obtenu le statut de protection temporaire (TPR) du gouvernement fédéral après que des tremblements de terre ont frappé son pays d'origine. , selon l'historique de la procédure de l'affaire.

TPR lui a permis, ainsi qu'à d'autres personnes dans une situation similaire, de rester aux États-Unis et de suspendre toute expulsion potentielle tant que les conditions dangereuses existaient. En 2014, il a demandé, mais a été refusé, le statut de résident permanent légal (LPR), ce qui a déclenché une action en justice qui a finalement abouti jusqu'à la Cour suprême.

La loi de contrôle est énoncée dans 8 U.S. Code Section 1255 et exige que les personnes soient d'abord légalement admises aux États-Unis.

Dans son avis de 11 pages, la juge Kagan semble avoir comblé une lacune dans la loi que la gauche aurait pu chercher à créer.

“ Le programme TPS accorde aux ressortissants étrangers le statut de non-immigrant, mais il ne les admet pas. Ainsi, l'attribution du TPS ne rend pas un participant illégal (comme Sanchez) éligible en vertu du § 1255 pour l'ajustement de son statut LPR, a-t-elle écrit. “Et parce qu'une subvention de TPS n'est pas accompagnée d'un billet d'admission, elle n'élimine pas l'effet disqualifiant d'une entrée illégale…”

L'ection 1255 exige généralement une admission légale avant qu'une personne puisse obtenir le statut de LPR. Sanchez n'a pas été légalement admis, et son TPS ne change rien à ce fait. Il ne peut donc pas devenir un résident permanent de ce pays », a conclu Kagan.

Plusieurs politiciens démocrates de premier plan ont officiellement soutenu le cas du demandeur (qui aurait créé un précédent pour des milliers d'autres d'environ 12 pays) pour obtenir la résidence permanente, notamment les sénateurs Elizabeth Warren, Richard Blumenthal et Mazie Hirono, ainsi que le représentant de la Floride. Debbie Wasserman Schultz.

"Actuellement, il y a environ 400 000 personnes avec le statut TPS dans le pays et 85 000 ont réussi à ajuster leur statut", selon CNN.

Le professeur de droit de l'Université George Washington et juriste impartial Jonathan Turley a écrit la semaine dernière qu'une vague d'opinions unanimes de la part des juges d'un tribunal avec une prétendue majorité conservatrice de 6-3 (en supposant que le juge en chef Roberts puisse toujours être considéré comme un conservateur) pourrait en bas de la demande de gauche pour l'emballage des tribunaux.

"Il s'agit d'une litanie extraordinaire de décisions unanimes et pourrait en partie refléter un message implicite des juges selon lequel il s'agit d'un tribunal qui n'est pas aussi rigide et divisé que le suggèrent les membres et les militants démocrates" La litanie de décisions unanimes amplifie le fait que la plupart des cas sont résolus avec compromis et différents alignements des juges.

« Il y a toujours des affaires « grossistes » qui produisent plus de divisions idéologiques, mais elles sont l'exception plutôt que la règle pour la Cour. Ce sont des différences idéologiques honnêtes et nous voulons que les juges soient cohérents sur leurs principes sous-jacents. Cependant, la plupart des travaux de la Cour restent moins idéologiques sur des questions allant de l'interprétation des lois aux règles de preuve », a expliqué Turley.


Eleana Kagan Quatrième Femme Justice - Histoire

"Elena Kagan est juge associé de la Cour suprême des États-Unis. Elle est la quatrième femme juge de la Cour.

Kagan est né et a grandi à New York. Après avoir fréquenté les facultés de droit de Princeton, d'Oxford et de Harvard, elle a effectué des stages à la Cour d'appel fédérale et à la Cour suprême. Elle a commencé sa carrière en tant que professeur à la faculté de droit de l'Université de Chicago, avant de devenir conseillère adjointe à la Maison-Blanche, puis conseillère politique sous le président Clinton. Après une nomination à la Cour d'appel des États-Unis pour le circuit DC, qui a expiré sans action, elle est devenue professeur à la Harvard Law School et a ensuite été nommée sa première doyenne.

En 2009, Kagan est devenue la première femme solliciteur général des États-Unis. Le 10 mai 2010, le président Barack Obama l'a nommée à la Cour suprême pour combler le poste vacant résultant de la retraite imminente du juge John Paul Stevens, et elle a démissionné de son poste de solliciteur général en août 2010 lors de sa confirmation à la Cour suprême. Après confirmation, Kagan a prêté serment le 7 août 2010 par le juge en chef John G. Roberts lors d'une cérémonie privée. La cérémonie d'investiture officielle de Kagan avant une séance spéciale de la Cour suprême des États-Unis a eu lieu le 1er octobre 2010.

En tant qu'étudiant de premier cycle, Kagan a également été président de la rédaction du Daily Princetonian. Avec huit autres étudiants (dont Eliot Spitzer, qui était président du corps étudiant à l'époque), Kagan a rédigé la Déclaration de la campagne pour une université démocratique, qui appelait à « une restructuration fondamentale de la gouvernance universitaire » et condamnait l'administration de Princeton pour avoir pris des décisions. "derrière des portes closes".

En 1980, Kagan a reçu la bourse de fin d'études Daniel M. Sachs de Princeton de 1960, l'une des plus hautes récompenses générales décernées par l'université, ce qui lui a permis d'étudier au Worcester College, à Oxford. Elle a obtenu une maîtrise en philosophie politique à Oxford en 1983. Elle a obtenu un Juris Doctor, magna cum laude, à la Harvard Law School en 1986, où elle était rédactrice en chef de la Harvard Law Review. Son ami Jeffrey Toobin a rappelé que Kagan « s'est démarquée dès le début comme une personne avec un esprit formidable. Elle est bonne avec les gens. À l'époque, la faculté de droit était un endroit politiquement chargé et divisé. de tout le monde."

Kagan a été assistant juridique du juge Abner J. Mikva de la Cour d'appel des États-Unis pour le circuit du district de Columbia en 1987 et du juge Thurgood Marshall de la Cour suprême des États-Unis en 1988. Marshall a surnommé le Kagan "Shorty" de 5 pieds 3 pouces. . Elle est ensuite entrée en pratique privée en tant qu'associée au cabinet d'avocats de Washington, DC, Williams & Connolly.

Kagan a rejoint le corps professoral de la faculté de droit de l'Université de Chicago en tant que professeur adjoint en 1991 et est devenue professeure titulaire de droit en 1995… Selon ses collègues, les étudiants de Kagan l'ont complimentée et admirée dès le début, et elle a obtenu la permanence « malgré les réserves de certains collègues qui pensaient qu'elle n'avait pas assez publié."

Pendant son séjour à Harvard, elle a rédigé un article de revue de droit sur le droit administratif des États-Unis, y compris le rôle d'aider le président des États-Unis à formuler et à influencer le droit administratif et réglementaire fédéral, qui a été honoré comme le meilleur article scientifique de l'année par le barreau américain. Section de l'Association sur le droit administratif et la pratique réglementaire, et est en cours de développement dans un livre qui sera publié par Harvard University Press.

En 2001, elle a été nommée professeure titulaire et en 2003, elle a été nommée doyenne de la faculté de droit par le président de l'Université Harvard, Lawrence Summers. Elle a succédé à Robert C. Clark, qui avait été doyen pendant plus d'une décennie. Son mandat était axé sur l'amélioration de la satisfaction des étudiants. Les efforts comprenaient la construction de nouvelles installations et la réforme du programme de première année ainsi que des changements esthétiques et le confort des créatures, comme le café gratuit le matin. Elle a été créditée pour avoir utilisé un style de leadership consensuel, qui a surmonté la discorde idéologique précédente de l'école.

En sa qualité de doyenne, Kagan a hérité d'une campagne de financement de 400 millions de dollars, "Setting the Standard", en 2003. Elle s'est terminée en 2008 avec un record de 476 millions de dollars levés, 19% de plus que l'objectif initial. Kagan a fait un certain nombre de nouvelles recrues importantes, augmentant considérablement la taille de la faculté. Ses coups d'État comprenaient l'embauche du juriste Cass Sunstein loin de l'Université de Chicago et Lawrence Lessig loin de Stanford. Elle a également brisé une impasse sur les embauches conservatrices en faisant venir des universitaires tels que Jack Goldsmith, qui avait servi dans l'administration Bush…

Au cours de son décanat, Kagan a maintenu une politique vieille de plusieurs décennies interdisant les recruteurs militaires du Bureau des services de carrière parce qu'elle estimait que la politique militaire "Ne demandez pas, ne dites pas" était discriminatoire à l'égard des gais et des lesbiennes. En tant que doyen, Kagan a soutenu un procès visant à annuler l'amendement Salomon afin que les recruteurs militaires puissent être bannis des écoles comme Harvard. Lorsqu'une cour d'appel fédérale a statué que le Pentagone ne pouvait pas retenir les fonds, elle a de nouveau interdit l'armée du campus de Harvard. L'affaire a été contestée devant la Cour suprême, qui a statué que l'armée pouvait effectivement exiger des écoles qu'elles autorisent les recruteurs s'ils voulaient recevoir de l'argent fédéral. Kagan, bien qu'elle ait autorisé le retour de l'armée, a simultanément exhorté les étudiants à manifester contre Don't Ask, Don't Tell. En octobre 2003, Kagan a transmis un e-mail aux étudiants et aux professeurs déplorant que des recruteurs militaires se soient présentés sur le campus en violation de la politique anti-discrimination de l'école. Il disait : « Cette action me cause une profonde détresse. Je déteste la politique de recrutement discriminatoire de l'armée. Elle a également écrit qu'il s'agissait « d'un tort profond, d'une injustice morale de premier ordre… »

Au début de 2007, Kagan était finaliste pour la présidence de l'Université Harvard dans son ensemble après la démission de Lawrence Summers l'année précédente, mais a perdu contre Drew Gilpin Faust. Elle aurait été déçue de ne pas être choisie, et des étudiants en droit de soutien lui ont organisé une fête pour exprimer leur appréciation pour son leadership.

Le 5 janvier 2009, le président élu Barack Obama a annoncé qu'il nommerait Kagan au poste de solliciteur général. Avant cette nomination, elle n'avait jamais plaidé une affaire devant un tribunal. Au moins deux anciens solliciteurs généraux, Robert Bork et Kenneth Starr, n'avaient pas non plus comparu auparavant devant la Cour suprême, bien que Starr ait été juge à la Cour d'appel des États-Unis pour le circuit du district de Columbia avant de devenir solliciteur général.

Kagan a été confirmée par le Sénat américain le 19 mars 2009, par 61 voix contre 31, devenant ainsi la première femme à occuper ce poste. Elle a fait sa première comparution devant la Cour suprême le 9 septembre 2009, dans Citizens United v. Federal Election Commission.

* Le First Amendment Center et le Cato Institute ont par la suite exprimé leur inquiétude face aux arguments avancés par Kagan dans le cadre de son rôle de solliciteur général. Par exemple, pendant son mandat de solliciteur général, Kagan a préparé un mémoire défendant une loi déclarée plus tard inconstitutionnelle qui criminalisait les représentations de cruauté envers les animaux. Lors de son audience de confirmation, elle a déclaré qu'"il n'y a pas de droit constitutionnel fédéral au mariage homosexuel". Également au cours de son audience de confirmation, elle a été interrogée sur la Loi sur la défense du mariage, en vertu de laquelle les États n'étaient pas tenus de reconnaître les mariages homosexuels originaires d'autres États. Kagan a indiqué qu'elle défendrait l'acte « s'il y a une base raisonnable pour le faire ».

Le 10 mai 2010, Obama a nommé Kagan à la Cour suprême pour combler le poste laissé vacant par le juge Stevens. Les doyens de plus d'un tiers des facultés de droit du pays, soit 69 personnes au total, ont approuvé la nomination de Kagan dans une lettre ouverte début juin. Il a loué ce qu'il considérait comme ses compétences en matière de formation de coalitions et sa « compréhension à la fois de la doctrine et de la politique », ainsi que de son dossier écrit d'analyse juridique. Le 5 août, le Sénat au complet a confirmé sa nomination par 63 voix contre 37. Le vote était en grande partie sur les lignes de parti, avec cinq républicains (Richard Lugar, Judd Gregg, Lindsey Graham, Susan Collins et Olympia Snowe) la soutenant et un démocrate (Ben Nelson) s'y opposant. Les deux indépendants du Sénat ont voté en faveur de la confirmation. Elle a prêté serment devant le juge en chef John Roberts le samedi 7 août, lors d'une cérémonie privée.

Kagan est la première juge nommée sans aucune expérience préalable en tant que juge depuis William Rehnquist en 1972. Elle est la quatrième femme juge dans l'histoire de la Cour (et, pour la première fois, fait partie d'une Cour avec trois femmes juges) et la huitième femme juive justice, rendant trois des neuf juges actuels juifs." (1)


Ruth Bader Ginsburg

Ruth Bader Ginsburg | Femmes juges de la Cour suprême

Née: 15 mars 1933 Brooklyn, New York

Décès: 18 septembre 2020 Washington, D.C.

Parents: Célia et Nathan Bader

Éducation: Columbia Law School (diplômé en 1959) Cornell University (diplômé avec BA au gouvernement en 1954)

Conjoint: Martin D. Ginsburg

Nommé par: Président Bill Clinton

Date de jurerdans: 10 août 1993

Temps au les Rechercher: 1993-2020

Cas marquant le plus connu : États Unis v. Virginie (1996), Olmstead v. L.C. (1996) Les Amis de la Terre, Inc. v. Services environnementaux Laidlaw inc. (2000) Ville de Sherrill v. Nation indienne Oneida de New York (2005)

Connu pour: Son dévouement indéfectible à l'égalité des sexes et aux droits des femmes Ruth Bader Ginsburg a été la deuxième femme à siéger à la Cour suprême

Ruth Bader Ginsburg est née le 15 mars 1933. Elle a épousé Martin D. Ginsburg en juillet 1954 et a eu deux enfants – Jane (née en 1955) et James.

En 1954, Ruth Bader a obtenu un BA en gouvernement à l'Université Cornell à Ithaca, New York. Elle a ensuite fréquenté la Harvard Law School avant de passer à la Columbia Law School, où elle a obtenu son premier diplôme de sa classe en 1959. Elle est entrée dans l'histoire en étant la première femme à siéger aux deux revues de droit - la Harvard Law Review et la Columbia Law Review.

Comme de nombreuses femmes diplômées des facultés de droit à l'époque, Ginsburg a découvert que trouver un emploi était une tâche herculéenne. Cela était principalement dû à son sexe. En fin de compte, Ginsburg a pu trouver un emploi en travaillant comme auxiliaire juridique pour le juge Edmund L. Palmeri, un juge du tribunal de district du district sud de New York.

Le saviez-vous: Le juge de la Cour suprême Felix Frankfurter aurait refusé Ginsburg comme greffier probablement en raison de son sexe ?

Au début des années 1960, elle a travaillé comme directrice associée au Columbia Law School Project. Elle a même appris le suédois et a co-écrit un livre avec le juriste suédois Anders Bruzelius. En 1963, elle a été nommée professeur à la Rutgers Law School, où elle a enseigné la procédure civile entre 1963 et 1972. Elle a également enseigné à la Columbia Law School de 1972 à 1980. À Columbia, elle est entrée dans l'histoire en devenant la première femme à être titularisée. Elle est également créditée d'avoir co-écrit un recueil de cas sur la discrimination sexuelle – le premier du genre dans le pays.

Son engagement en faveur de l'égalité des sexes et des droits des femmes l'a amenée à créer le Women's Rights Project à l'American Civil Liberties Union (ACLU) en 1972. Dans les années 1970, elle a plaidé plusieurs affaires - dont les six affaires de discrimination fondée sur le sexe - devant la Cour suprême des États-Unis. Elle a également été avocate bénévole pour l'American Civil Liberties Union.

En 1980, le président Jimmy Carter a nommé Ruth Bader Ginsburg à la Cour d'appel des États-Unis pour le circuit du district de Columbia. Environ treize ans plus tard, elle a reçu une nomination du président Bill Clinton pour servir en tant que juge associé de la Cour suprême. Remplaçant le juge à la retraite Byron White, Ginsburg a prêté serment en tant que juge associé de la Cour suprême le 10 août 1993. Elle a été confirmée par le Sénat américain par 96 voix contre 3 une semaine plus tôt.

Alors qu'elle siégeait à la Cour, elle a été à l'avant-garde de nombreuses affaires de discrimination fondée sur le sexe, auteur de l'avis de la Cour dans l'affaire de États Unis v. Virginie (1996). L'affaire a vu la Cour annuler une politique discriminatoire à l'Institut militaire de Virginie. Les juges ont déclaré que la politique allait à l'encontre de la clause de protection égale du 14 e amendement.

En raison de ses contributions sans précédent au cours de l'affaire Ledbetter v. Bonne année (2007), le Congrès américain a adopté le Lilly Ledbetter Fair Pay Act, qui protège les employés contre la discrimination salariale de la part des employeurs.

Après près de trois décennies au service de la Cour, le juge Ginsburg est décédé le 18 septembre 2020. Le juriste de 87 ans est décédé d'un cancer du pancréas. Elle a été enterrée à côté de son mari au cimetière national d'Arlington en Virginie. Après sa mort, le président Trump a nommé Amy Coney Barrett pour lui succéder.

Tout au long du mandat du juge Ginsburg à la Cour, le juge a été décrit comme un expert en construction de consensus, travaillant souvent dur avec les conservateurs afin de faire des progrès provisoires sur les droits des femmes et les droits des minorités. Elle a été décrite comme la chef du bloc libéral de la Cour. Elle a également été la première femme juive à siéger à la Cour.


Le sort de la Cour suprême est-il entre les mains d'Elena Kagan ?

Elle n'est pas une icône libérale comme Ruth Bader Ginsburg, mais, grâce à ses pouvoirs de persuasion, elle est la juge clé qui freine le virage à droite de la Cour.

La Cour suprême des États-Unis exerce ses fonctions avec un formalisme théâtral.Chaque séance s'ouvre avec le maréchal de la Cour, dans le rôle de crieur public, criant « Oyez ! Oyez ! Oyez ! et « Dieu sauve les États-Unis et cette honorable Cour ! » Même lorsque les neuf juges se réunissent en privé, une ou deux fois par semaine, pour discuter des affaires « en conférence », il existe un protocole rigide. Par ordre d'ancienneté, ils révèlent comment ils sont susceptibles de voter. Personne ne peut parler deux fois tant que tout le monde n'a pas parlé une fois. La justice la plus junior passe en dernier. Elle ou il prend des notes, à la main, sur ce qui est discuté et décidé, puisque les commis (et les ordinateurs portables) ne sont pas autorisés dans la salle. S'il y a un coup à la porte, parce que, disons, l'un des juges a oublié ses lunettes, le juge junior doit se lever et y répondre. Elena Kagan a occupé ce poste pendant sept ans, jusqu'en 2017, lorsque le président Donald Trump a nommé Neil Gorsuch à la Cour. Pendant un trimestre, elle s'était blessée au pied et portait une attelle semblable à une botte, mais chaque fois que quelqu'un la frappait, elle boitait consciencieusement. Kagan, aussi amusée par les absurdités quotidiennes des institutions qu'elle les respecte, aime partager cette anecdote avec les étudiants. En 2014, elle a déclaré à un public à Princeton : « Littéralement, s'il y a un coup à la porte et que je ne l'entends pas, il n'y aura pas une seule autre personne qui bougera. Ils vont juste tous regard à moi."

L'écriture d'opinions a ses propres traditions fines, et la moindre variation fait une impression. Lorsqu'un juge rédige une opinion dissidente de la majorité, il la clôt généralement en disant : « Je suis respectueusement en désaccord ». Lorsqu'Antonin Scalia, décédé en 2016, a été particulièrement exercé par des décisions majoritaires, comme celle qui a invalidé les lois de l'État sur la sodomie, il a omis la partie respectueuse et s'est contenté de dire: "Je suis en désaccord". Cela s'est enregistré comme une grosse affaire. Ruth Bader Ginsburg a tendance à utiliser l'approbation "respectueusement dissidence", mais elle a une collection de colliers décoratifs qu'elle porte par-dessus sa robe noire, et chaque fois qu'elle lit une opinion dissidente sur le banc, elle enfile une version métallique élaborée qui brille comme armure.

Le dernier mandat, Kagan a lu depuis le banc une dissidence dans une affaire de gerrymandering partisan. Sa dissidence s'est terminée par un défi de forme et de ton inhabituel tant pour elle que pour la Cour. Kagan a déclaré que la majorité « levait les mains en l'air » et insistait sur le fait qu'elle ne pouvait rien faire contre le redécoupage des circonscriptions électorales, même lorsque les résultats étaient « anti-démocratiques au sens le plus profond du terme ». Elle a conclu en disant: "Avec respect, mais profonde tristesse, je suis en désaccord." Alors qu'elle lisait ces lignes, ajoutant les noms des trois juges qui l'avaient rejointe – Ginsburg, Sonia Sotomayor et Stephen Breyer – sa voix vibrait d'émotion. Stephen Vladeck, professeur de droit constitutionnel à l'Université du Texas à Austin, m'a dit : « Nous sommes habitués aux attaques acerbes des juges les uns contre les autres, nous sommes habitués aux mots tranchants. Mais pas pour « je me sens mal », et pas pour mélancolie.”

Kagan, qui a cinquante-neuf ans et a été nommée par le président Barack Obama, a entamé son dixième mandat en octobre. Depuis qu'elle a rejoint la Cour, dirigée par le juge en chef John Roberts, elle a maintenu un profil public assez bas. Un 2018 C-envergure Un sondage a demandé aux personnes interrogées de nommer un juge de la Cour suprême en exercice, et seulement quatre pour cent ont mentionné Kagan, la plaçant juste devant Samuel Alito (trois pour cent) et Breyer (deux pour cent). Ginsburg, en revanche, est le Notorious R.B.G., le point de mire d'un fandom ardent et le sujet, récemment, d'un documentaire nominé aux Oscars et d'un long métrage vaporeux sur ses débuts de carrière, avec Felicity Jones. En 2013, Sotomayor a publié un mémoire à succès, « My Beloved World », et cette année, elle a publié un livre pour enfants inspiré des défis auxquels elle a été confrontée en tant qu'enfant diabétique. Le titre sonne comme un credo personnel : « Just Ask ! : Be Different, Be Brave, Be You. Kagan n'est pas un mème ou une icône, et elle n'est pas une invitée probable de "Good Morning America", où Sotomayor est apparu plus tôt cet automne, faisant la promotion de son livre devant un public de studio plein d'enfants. Je vis à Washington, D.C., et l'année dernière, trois préadolescents se sont présentés à ma porte, col en dentelle et lunettes, habillés en R.B.G. J'aurais été choqué si quelqu'un était venu en tant que Kagan. Pour de nombreux Américains, elle est en quelque sorte un chiffre.

Pourtant, Kagan, qui a longtemps été admirée par les juristes pour l'éclat de ses opinions écrites et le caractère incisif de ses questions dans ses plaidoiries, est en train de devenir l'une des juges les plus influentes de la Cour - et, sans aucun doute, la plus influente de les libéraux. C'est en partie à cause de son tempérament (elle est une bâtisseuse de ponts), en partie à cause de sa tactique (elle a un instinct politique plus aigu que certains de ses collègues), et en partie à cause de son âge (elle est la plus jeune des quatre libéraux, après Ginsburg, Breyer et Sotomayor). Vladeck m'a dit : « S'il y a un juge du côté progressiste qui pourrait avoir un certain achat, surtout avec Roberts, je dois penser que c'est elle. Je pense qu'ils respectent la puissance de feu intellectuelle de l'autre. Elle semble comprendre les préoccupations institutionnelles du juge en chef à propos de la Cour qui pourraient ouvrir la voie à des compromis qui ne sont pas disponibles pour les autres conservateurs. Et le juge en chef la considère probablement comme moins extrême sur certaines questions que certains de ses collègues. »

Kagan vient d'un milieu plus mondain et politique que les autres juges. Elle est la seule qui n'a pas été juge avant de monter à la Cour. Quand Obama l'a nommée, elle était son solliciteur général. Dans les années 90, elle avait travaillé à la Maison Blanche de Clinton, en tant que conseillère politique, et avait été conseillère spéciale au comité judiciaire du Sénat, où elle avait aidé Joe Biden à se préparer pour les audiences de confirmation de la Cour suprême de Ginsburg. Pendant une grande partie de la carrière de Kagan, cependant, elle a été professeur de droit, d'abord à l'Université de Chicago, puis à Harvard. Entre 2003 et 2009, elle a été doyenne de la Harvard Law School, où elle était connue pour avoir rompu une impasse entre les professeurs conservateurs et de gauche qui avait ralenti les embauches, et pour avoir gagné la bonne volonté des deux camps. Einer Elhauge, professeur de droit à Harvard qui a travaillé avec elle sur le recrutement du corps professoral, a déclaré: «Elle était vraiment douée pour établir un consensus, et elle l'a fait, en partie, en signalant très tôt qu'elle allait être un intermédiaire honnête. Si elle était pour une personne exceptionnelle avec une méthodologie ou une idéologie cette fois, elle serait pour une personne exceptionnelle avec une méthodologie ou une idéologie différente la prochaine fois.

En 2006, Kagan a invité Scalia, un ancien élève de Harvard Law, à prendre la parole sur le campus, en l'honneur de son vingtième mandat à la Cour. Dans un récent épisode du podcast "The Remnant", l'ancien Examen national L'écrivain David French, qui est allé à Harvard Law dans les années 90, a déclaré que Kagan avait "en fait fait de l'école un endroit assez humain pour les conservateurs". (Elle a gagné l'appréciation des étudiants, quelle que soit leur politique, en leur offrant du café gratuit.) Un collègue de Harvard de Kagan, le professeur de droit Charles Fried, qui a été solliciteur général sous Ronald Reagan, m'a dit qu'il avait été tellement impressionné par son sens aiguisé et ses qualités de gestionnaire – « Elle a vraiment transformé une très grande organisation, avec un budget gigantesque » – qu'il craignait qu'elle ne trouve qu'un long mandat à la Cour soit « plutôt trop contraignant ou monastique ». En 2005, Fried a vu Kagan prendre la parole lors d'un rassemblement à Boston de la Federalist Society conservatrice. Comme Fried l'a rappelé, Kagan a commencé par dire : « J'aime la société fédéraliste. Il a poursuivi: «Elle a reçu une ovation debout entraînante. Et elle a souri, a levé la main et a dit : « Vous n'êtes pas mon peuple. » Mais elle l'a dit avec un grand sourire, et ils ont encore applaudi. C'est elle."

Comme Breyer, et pas tellement comme Sotomayor et Ginsburg, Kagan semble déterminée à trouver un terrain d'entente avec les conservateurs de la Cour quand elle le peut, souvent en définissant la question aussi étroitement que possible, diminuant ainsi la portée - ou, de la point de vue libéral, les dégâts — de certaines décisions majoritaires. Il y a des limites à ce qui peut être accompli par de tels moyens, et l'approche de Kagan peut frustrer les progressistes. David Fontana, professeur de droit à l'Université George Washington, m'a dit, dans un e-mail, que certains des compromis que Kagan a sanctionnés non seulement échouent à obtenir « la justice dans une perspective progressiste », mais « légitiment une perspective conservatrice, à la fois dans cette affaire et dans la loi plus généralement. Fontana a expliqué que les conservateurs « peuvent répondre aux critiques en disant que leurs perspectives sont si convaincantes » que même un juge libéral est d'accord avec eux.

Dans le même temps, parce que Kagan écrit rarement des dissidences cinglantes comme celle de l'affaire du gerrymandering, elles peuvent porter une charge puissante. Heather Gerken, la doyenne de la Yale Law School, m'a dit : « L'une des choses qui font de la juge Kagan une si grande dissidente, c'est qu'elle prend soin de moduler ses revendications. Si elle pense que c'est sérieux, elle va vous dire que c'est sérieux et vous la croirez. Mais c'est en partie parce qu'elle n'utilise pas ce ton dans la plupart des dissidences. Elle ne vous dira pas que le ciel tombe à moins qu'elle ne pense qu'il tombe réellement.

Pour de nombreux électeurs libéraux, le ciel a commencé à tomber en 2016, avec l'élection de Trump, et Kagan peut ressentir particulièrement vivement la perte des démocrates. Si Hillary Clinton avait gagné, fait asseoir Merrick Garland à la Cour, puis remplacé Anthony Kennedy par un juge libéral, Kagan aurait pu devenir un juge en chef fantôme. En 2013, le professeur de droit de Harvard, Mark Tushnet, a publié un livre, « In the Balance », dans lequel il prédisait que, dans quelques années, les Américains pourraient se retrouver « à parler d'un tribunal officiellement dirigé par le juge en chef Roberts, un « tribunal de Roberts ». '-mais dirigé intellectuellement par le juge Kagan-un 'tribunal Kagan.' ” Maintenant, la moitié des libéraux de la Cour s'accrochent littéralement à la vie : Ginsburg a quatre-vingt-six ans, et le survivant de trois épisodes de cancer, et Breyer, bien qu'évidemment hale , a quatre-vingt-un. Pendant ce temps, l'aile conservatrice de la Cour, qui s'est encore durcie avec l'arrivée de Gorsuch et Brett Kavanaugh, a indiqué qu'elle pourrait être disposée à renverser des précédents établis de longue date sur des questions allant de l'avortement à la discrimination positive. Kagan a peut-être un don spécial pour la conciliation, mais, si elle perd son emprise ténue sur des collègues comme Roberts, elle devra peut-être devenir aussi opposée que Ginsburg et Sotomayor.

En dehors de la Cour, Kagan s'exprime généralement en public dans les facultés de droit, lors de conversations très structurées avec des doyens admiratifs. Elle revient chaque automne à la faculté de droit de Harvard pour parler aux étudiants et donner un bref cours sur les affaires de la session précédente de la Cour. En de telles occasions, elle adopte un look sobrement neutre : pantalons sombres, vestes sans col à encolure dégagée, hauts unis, escarpins noirs, boucles d'oreilles en perles. Elle ne patauge pas dans la foule, à la manière d'Oprah, pour répondre aux questions, comme l'a fait Sotomayor lors d'une récente conférence à la Bibliothèque du Congrès. Elle parle avec parcimonie des cas individuels et parcourt une liste d'anecdotes sur la vie à la Cour.

La Cour suprême est connue pour être une institution fermée et presque étanche, et Kagan est un loyaliste institutionnel. "Je suis devenue assez douée pour savoir ce qui, si je le dis, créera les gros titres dont je ne veux pas", a-t-elle déclaré récemment, lors d'une conversation avec Gerken à la Yale Law School. "Tu es ne pas va entendre chaque pensée que j'ai aujourd'hui.

L'automne dernier, peu de temps après les audiences de confirmation de Kavanaugh, Kagan a prononcé un discours à l'Université de Toronto. Au cours des audiences, Christine Blasey Ford, professeur de psychologie qui avait connu Kavanaugh au lycée, l'a accusé de l'avoir agressée en 1982, lors d'une fête. "Je croyais qu'il allait me violer", a déclaré Ford, ajoutant: "C'était difficile pour moi de respirer, et je pensais que Brett allait accidentellement me tuer." Kavanaugh a dénoncé les allégations comme « vicieuses et fausses », et le Sénat a confirmé de justesse sa nomination. Pour de nombreux Américains, l'épisode était un écho déprimant des audiences de confirmation de 1991 du juge Clarence Thomas, qui avait été accusé d'avoir harcelé sexuellement Anita Hill. Une jeune femme dans le public de Toronto a poliment demandé à Kagan comment la Cour « peut être considérée comme légitime dans son traitement des femmes qui ont subi des violences alors que vous n'avez pas un mais deux juges qui ont reçu des accusations crédibles ». La femme a noté: "Je regrette presque de poser cette question." La réponse de Kagan fut brusque : « Tu sais, tu avais raison, tu n'aurais pas dû me demander ça. Elle a poursuivi en disant combien elle chérissait l'institution et ses collègues juges. En entendant Kagan parler de la vie à la Cour, cela vous rappelle à quel point il s'agit d'un lieu de travail singulier - non seulement permanent, mais petit, ritualiste et insulaire, avec de grandes attentes de fidélité, comme un mariage de groupe arrangé entre conjoints disparates. Si vous êtes juge, vous avez un travail que seules huit autres personnes comprennent vraiment, et si vous ne vous entendez pas avec elles, vous allez être assez seul pendant des décennies. Lors d'une récente apparition publique, Kagan a déploré que, lorsqu'elle est confrontée à une décision difficile au travail, elle "ne peut jamais, comme, appeler un ami".

Cette notion de courtoisie idéologique est de plus en plus en décalage avec la politique américaine. Dans l'actuelle primaire présidentielle démocrate, l'ancien vice-président Joe Biden a été critiqué pour avoir décrit Mike Pence et Dick Cheney comme des personnes « décentes ». (Après que Cynthia Nixon a tweeté à Biden que Pence était le "dirigeant élu le plus anti-LGBT" d'Amérique, Biden a concédé, "Il n'y a rien de décent à être anti-LGBTQ.") Le Congrès est devenu si polarisé que beaucoup de ses membres se moquent du très idée de "traverser l'allée". La Cour, cependant, exige interaction et concession. L'analyste juridique Dahlia Lithwick, dans un récent essai pour Slate sur sa colère persistante à propos de l'ascension de Kavanaugh, a reconnu que, pour les trois femmes juges de la Cour, "c'est, bien sûr, leur véritable travail de surmonter cela". Lithwick a noté: "Ils passeront les années à venir à faire tout ce qu'ils peuvent pour obtenir son vote, ici et là, et la seule façon d'y arriver est de faire preuve de générosité et de sollicitude et de la performance publique sans fin pour s'en remettre."

Bien que Kagan se soit publiquement engagée en faveur de l'image de la Cour en tant qu'entité qui flotte au-dessus de la politique, elle a dit à Gerken qu'elle ne voulait pas être "complètement ennuyeuse et anodine" en public, et elle ne l'est pas. Elle semble confiante et froide, si circonspecte. Son sens de l'humour a un particularisme enraciné et son timing comique est précis. Élevée dans l'Upper West Side, elle garde un peu de New York dans son discours et dans son léger snark. Lors de ses audiences de confirmation, en 2010, la sénatrice Lindsey Graham, au milieu d'une question alambiquée sur le bombardier de sous-vêtements du jour de Noël, lui a demandé où elle était allée à Noël, et elle n'a pas raté une miette : « Comme tous les Juifs, J'étais probablement dans un restaurant chinois. Il y a quelques années, lorsqu'une étudiante dans le public lors d'une de ses apparitions à la faculté de droit lui a dit qu'elle était "la juge branchée", Kagan a craqué: "Cela doit être une barre basse".

Kagan, qui ne s'est jamais mariée et n'a pas d'enfants, protège soigneusement sa vie privée. (Elle a refusé d'être interviewée pour cet article.) Elle vit dans un immeuble d'appartements en briques rouges des années vingt au centre-ville de DC et mène une vie sociale active mais pas éclaboussante : dîners et repas avec des amis, dont beaucoup d'avocats, juges, et les journalistes à l'occasion d'un opéra, d'une pièce de théâtre ou d'un match de basket-ball universitaire. (Dans les années 80, Kagan a travaillé pour le juge Thurgood Marshall, qui l'a surnommée Shorty, elle a sauté les cours d'aérobic organisés par le juge Sandra Day O'Connor, au lieu de jouer au basket avec d'autres greffiers, sur un terrain voisin appelé "le plus haut tribunal dans le pays. ») C'est une grande lectrice et une bonne joueuse de poker. Elle observe les fêtes de fin d'année à la synagogue à laquelle assiste Ginsburg. Du vivant de Scalia, Kagan aimait l'accompagner, lui et ses compagnons de chasse, lors de voyages en Virginie, en Géorgie et dans le Wyoming pour chasser du gibier - des cailles ou des faisans, généralement, mais, à une occasion, des antilopes. Lors d'apparitions publiques, on lui a posé des questions sur ces voyages, et elle semble aimer s'en souvenir - cela lui offre l'occasion d'affirmer que les juges, même ceux qui diffèrent considérablement dans leurs opinions, s'aiment vraiment. Un ami de Kagan me l'a décrite comme "amusante et bavarde, mais jamais sur la Cour, généralement sur la politique et le journalisme". (Si Kagan a des opinions sur le président, elle n'en discute pas publiquement, mais l'amie s'est souvenue de Kagan disant, en 2016, qu'elle ne pensait pas que Trump pourrait gagner les élections.)

La famille de Kagan était civique et dévouée à l'éducation. Son père, Robert, était un avocat qui siégeait au conseil communautaire local et représentait les locataires dans les différends avec les propriétaires. Sa mère, Gloria, a enseigné au Hunter College Elementary, une école publique très sélective de Manhattan. Une histoire de l'enfance de Kagan semble anticiper son penchant pour affirmer ses préférences avec force, puis se conformer à un compromis. À l'âge de douze ans, elle a demandé à ce que la première bat mitsva jamais jouée à la synagogue de Lincoln Square, la congrégation orthodoxe moderne à laquelle appartenait sa famille. Le rabbin de l'époque, Shlomo Riskin, a déclaré plus tard au New York Semaine juive, "Elle est venue me voir et le voulait vraiment, elle était très forte à ce sujet. Elle voulait réciter une Haftora comme les garçons, et elle voulait sa bat mitsva un samedi matin. Riskin a informé Kagan qu'elle pourrait avoir sa bat mitzvah pionnière, mais un vendredi soir, et qu'elle devrait lire le Livre de Ruth. Comme Kagan l'a expliqué lors d'une apparition publique il y a quelques années, "Nous avons conclu une sorte d'accord. Ce n'était pas comme une bat mitsva complète, mais c'était quelque chose.

Kagan a fréquenté le Hunter College High School et a obtenu son diplôme en 1977. Dans une photographie de l'annuaire, elle porte une robe de juge et brandit un marteau. Une citation d'accompagnement est du juge de la Cour suprême Felix Frankfurter – ringard même selon les normes cérébrales de Hunter.Son frère aîné, Marc, et son frère cadet, Irving, sont tous deux devenus enseignants, bien que Marc ait travaillé pour le syndicat des transports en commun à New York pendant un certain temps. (Irving enseigne les sciences sociales au Hunter College High School.) L'amie d'Elena m'a dit que l'appartement de la famille regorgeait de livres, de journaux et de magazines – « le fouillis intellectuel classique de l'Upper West Side ».

Lors d'une apparition en 2017 à l'Université du Wisconsin, Kagan a été interviewée par une doyenne qui avait été une de ses amies de lycée et a approfondi ses souvenirs d'enfance un peu plus qu'elle ne le fait d'habitude. « Les rôles de genre dans mon ménage étaient un peu mélangés », a-t-elle déclaré. Son père « était un homme très doux ». Il n'était pas un avocat du genre Perry Mason, impatient de se confronter à la salle d'audience, il se concentrait sur la résolution des problèmes quotidiens des gens ordinaires. "Ma mère était formidable", a noté Kagan. "Elle était dure et elle était très exigeante." Kagan a poursuivi: "Mais, mon garçon, la voix de ma mère est dans ma tête tout le temps." Et l'écriture était importante pour Gloria Kagan. Elle parcourait les papiers de ses enfants avec eux, phrase par phrase, les pressant d'apporter des améliorations.

Après le lycée, Elena est allée à Princeton, où elle s'est retrouvée dans l'atmosphère proto-professionnelle et surrénalisée de la Princetonien quotidien, devenant finalement le rédacteur d'opinion du journal. Pour une fille juive de classe moyenne intelligente et chiffonnée d'un lycée public urbain, le journal offrait un refuge contre la scène sociale de Princeton, qui pouvait sembler Waspy et preppy, et était dominée par des clubs de restauration exclusivement masculins. Son directeur de thèse principal, l'historien Sean Wilentz, la considérait comme « une journaliste de la vieille école, un crayon derrière l'oreille », une penseuse sceptique dotée d'un sens de l'humour rapide et mature. Il s'est rappelé le tempérament de Kagan récemment lorsqu'il a vu une photo d'elle assise entre Kavanaugh et Gorsuch. "Ils sourient et sa tête est relevée en arrière et rit", a déclaré Wilentz. « L'une des raisons pour lesquelles elle est allée aussi loin qu'elle est est sa capacité à le faire, même avec des personnes avec lesquelles elle pourrait être violemment en désaccord. Ce n'est pas attirant, c'est plutôt du genre "Tu es un être humain et je suis un être humain, et c'est assez drôle". Bien sûr, vous vous trompez.’ Il y a une certaine franchise qui sape les soupçons et la paranoïa.

La thèse que Kagan a écrite pour Wilentz était longue et ambitieuse, et se concentrait sur le socialisme à New York au début du XXe siècle. Comme Wilentz l'a dit, "Elle allait écrire sur les brandons, mais elle n'allait jamais être une." Au fil des ans, elle l'a félicité d'être son deuxième grand professeur d'écriture, après sa mère. Kagan a envisagé d'aller à l'université pour devenir historien, mais a hésité. Au lieu de cela, elle est allée à la faculté de droit, pour la même raison que les gens vous disent de ne pas y aller : parce qu'elle ne savait pas quoi faire d'autre. Elle aimait les cours, cependant, parce qu'elle avait un penchant naturel pour les énigmes logiques et parce qu'elle pouvait voir l'impact que la loi avait sur la vie des gens.

"J'aime la façon dont l'automne cache les ordures."

Bien que Kagan ne soit pas devenue historienne, ses opinions à la Cour donnent souvent l'impression qu'un historien les aurait écrites. Ce n'est pas parce qu'elle les bourre de références aux Pères fondateurs - certains de ses collègues le font plus souvent et plus maladroitement - mais parce qu'elle sait tisser un récit cohérent et satisfaisant en interne, incorporant différents brins d'explication et d'événement.

Comme tout historien digne d'être lu, Kagan évite de s'embourber dans les détails. Ses meilleures opinions commencent souvent par sonder de larges thèmes politiques, comme si elle rassemblait des gens autour d'elle pour raconter une histoire sur la démocratie. Dans son opinion dissidente dans une affaire de 2014, Ville de Grèce c. Galloway, elle n'était pas d'accord avec la majorité selon laquelle l'ouverture systématique d'une réunion municipale avec une prière chrétienne était constitutionnelle. « Depuis des siècles maintenant, des gens viennent dans ce pays de tous les coins du monde pour partager la bénédiction de la liberté religieuse », a-t-elle écrit. «Notre Constitution promet qu'ils peuvent adorer à leur manière, sans crainte de pénalité ou de danger, et c'est en soi une offrande capitale. Pourtant, notre Constitution prend un engagement encore plus remarquable : quel que soit le culte de ces individus, ils compteront comme des citoyens américains à part entière et égaux. Un chrétien, un juif, un musulman (et ainsi de suite) – chacun entretient la même relation avec son pays, avec son État et ses communautés locales, et avec tous les niveaux et organes de gouvernement. De sorte que lorsque chaque personne exerce les fonctions ou recherche les avantages de la citoyenneté, elle ne le fait pas en tant qu'adhérente à l'une ou l'autre religion, mais simplement en tant qu'Américaine. »

Pendant les arguments oraux, Kagan maintient une attitude d'engagement imperturbable, élevant rarement sa voix basse et agréablement modulée. Breyer parle souvent longuement et lentement, avec une nuance d'exaspération, comme s'il livrait une conférence à des étudiants un peu épais. Alito regarde vers le haut avec patience lorsque ses collègues parlent, comme si leurs bavardages étaient sa croix à porter s'il y avait des fissures dans le plafond de la Cour, il serait le premier à les découvrir. Thomas, qui ne prend presque jamais la parole lors des plaidoiries – le dernier trimestre, il a posé sa première question en trois ans – fait souvent basculer sa chaise si loin en arrière que vous vous inquiétez pour sa sécurité. Kagan, qui est assise entre Alito et Kavanaugh, aime se pencher en avant, équilibrant parfois son menton sur des avant-bras en tente. Si Kavanaugh lui murmure quelque chose, elle hoche brièvement la tête ou sourit avant de revenir à la procédure.

Au moment où une affaire est entendue, les juges ont digéré les arguments avancés dans les cours d'appel et ont souvent pris leur décision. Leur objet est moins d'obtenir de nouvelles informations de la part des avocats que de persuader les autres Juges, par le biais d'un questionnement performatif. L'avocat au pupitre est l'intermédiaire par lequel ils s'envoient des messages. Et Kagan est très doué pour relayer le sien.

Le mois dernier, la Cour a entendu deux affaires lui demandant de décider si le titre VII de la loi de 1964 sur les droits civils interdit la discrimination en matière d'emploi sur la base de l'orientation sexuelle et de l'identité de genre ainsi que du sexe biologique. L'affaire d'orientation sexuelle impliquait deux plaignants : un travailleur social en Géorgie qui a perdu son emploi après avoir rejoint une ligue de softball gay, et un instructeur de parachutisme à Long Island qui a affirmé qu'il avait été licencié après avoir dit à une cliente qu'il était gay. (Elle s'était opposée à la pratique standard consistant à être attachées ensemble pour une plongée en tandem.) Dans l'affaire de l'identité de genre, une femme trans de Detroit qui était directrice de pompes funèbres avait été licenciée après avoir informé son patron de son identité de genre.

Le jour nuageux d'octobre où la Cour a entendu les deux affaires, l'atmosphère à l'extérieur était à la hausse. Les spectateurs avaient fait la queue toute la nuit pour accéder à la salle d'audience. Les partisans des droits LGBT ont hissé des drapeaux arc-en-ciel et des affiches indiquant « Nous sommes la main-d'œuvre », un petit groupe de manifestants ont brandi des pancartes noires indiquant « Péché et honte, pas fierté ». Les caméras ont ronronné alors que l'actrice trans Laverne Cox, élégante dans une veste de costume noire et des gants, s'est présentée à Aimee Stephens, la plaignante dans l'affaire des droits des trans.

Pendant une grande partie du premier argument dans l'affaire de l'orientation sexuelle, Kagan était silencieux. Puis Noel Francisco, le solliciteur général, s'est levé. Il représentait l'administration Trump, qui s'était jointe aux deux affaires au nom des employeurs accusés de discrimination. Kagan a commencé : « Vous avez parlé de l'histoire du Titre VII et d'une partie de l'histoire législative qui a suivi, et je suppose que ce qui me frappe - et j'ai également été frappé en lisant vos mémoires - c'est que les arguments que vous avancez, je dirais , ne sont pas ceux que nous accepterions généralement. Comme d'habitude, Kagan avait l'air doux et raisonnable, mais quand elle dit quelque chose comme "Je suppose que ce qui me frappe", vous savez qu'elle a trouvé un fil conducteur à tirer. Elle a poursuivi: «Pendant de nombreuses années, le fil conducteur de l'interprétation législative de cette Cour a été le texte d'une loi, et non l'historique législatif, et certainement pas l'historique législatif ultérieur.» Dans ce cas, a-t-elle noté, « le texte de la loi semble être assez fermement » dans « le coin » des plaignants. La question pertinente, a-t-elle dit à Francisco, était « Avez-vous discriminé quelqu'un ? . . à cause du sexe ? Et, si vous « licenciez la personne parce que c'était un homme qui aimait d'autres hommes », la réponse était oui.

Kagan continua à scolariser Francisco, sans interrompre le cours de son discours :

KAGAN: C'est la manière habituelle dont nous interprétons les lois maintenant. Nous regardons les lois. Nous ne regardons pas—

FRANCISCO: Droit.

KAGAN: - aux prédictions. Nous ne regardons pas les désirs. Nous ne regardons pas les souhaits. Nous regardons lois.

Si vous vouliez renforcer l'idée que l'orientation sexuelle et l'identité de genre devraient être incluses dans les protections étendues par le titre VII, c'était une question astucieuse. Kagan faisait appel au textualisme, une approche généralement associée aux juristes conservateurs. Elle disait que ce qui comptait, c'était la mots de la loi, et non ce que les législateurs auraient pu vouloir. Peu importait non plus que, depuis 1964, le Congrès n'ait pas modifié le titre VII pour couvrir spécifiquement l'orientation sexuelle ou l'identité de genre. Le libellé pertinent de la loi de 1964 interdisait la discrimination en matière d'emploi «en raison» du sexe, et, suggérait Kagan, il devrait donc protéger un homme qui a été licencié pour avoir fréquenté des hommes, si une femme qui sortait avec des hommes n'aurait pas été licenciée.

Kagan n'était pas opportuniste, ou simplement tactique. Au cours des dernières années, elle a déclaré à plusieurs reprises une allégeance intellectuelle au textualisme lorsqu'il s'agit d'interpréter les lois. « Nous sommes tous des textualistes maintenant », a-t-elle déclaré en 2015, à la Harvard Law School. « Le centre de gravité a bougé. Elle a attribué ce changement, en partie, à l'influence de Scalia - qui, a-t-elle dit, avait vigoureusement fait valoir que "le Congrès a écrit quelque chose, et votre travail consiste vraiment à le lire et à l'interpréter, et cela signifie regarder les mots sur la page." Le travail d'un juge de la Cour suprême n'était donc pas de présumer de l'intention en enquêtant sur ce que les législateurs auraient pu dire avant ou depuis au sujet d'une loi, ou, pire, de rendre des décisions fondées sur ce qu'un juge espérait que les législateurs avaient voulu dire.

L'adhésion explicite de Kagan à la méthodologie textualiste a trouvé un écho auprès des conservateurs, à la fois à la Cour et à l'extérieur. Pourtant, dans les arguments du titre VII, elle semblait également signaler aux juges conservateurs qu'elle connaissait leur langue à froid et que, dans ce cas, elle la parlait mieux qu'eux. En d'autres termes, elle les avertissait qu'ils risquaient de paraître hypocrites. Parfois, dans les deux arguments, Gorsuch a semblé répondre à ces allusions, reconnaissant qu'une approche textualiste pouvait favoriser les plaignants et ainsi conduire la Cour à conclure que le titre VII s'appliquait aux employés gais et transgenres. C'était, a-t-il dit à un moment donné, « vraiment proche, vraiment proche."

Lorsqu'une affaire est entendue, Kagan ne pose généralement pas le plus de questions, ni la première question. Dernier mandat, selon une analyse d'Adam Feldman, politologue qui dirige le blog Empirical scotus, Ginsburg et Sotomayor ont le plus souvent sauté en premier. Sotomayor a posé le plus de questions dans un seul argument : cinquante-huit, dans une affaire contestant l'ajout proposé par l'administration Trump d'une question de citoyenneté au recensement américain. Parler beaucoup est une façon pour le bloc minoritaire de juges d'essayer de donner le ton et de gagner en influence sur une Cour qui s'est déplacée davantage vers la droite, les libéraux parlent davantage. Après que Kennedy ait quitté la Cour, selon Feldman, Kagan a commencé à parler plus longuement. Mais elle attend toujours son heure, laissant les autres juges avoir leur mot à dire avant de se concentrer calmement, mais sans relâche, sur les faiblesses qu'elle a identifiées dans un argument.

Ilya Shapiro, analyste de la Cour suprême à l'Institut Cato, un groupe de réflexion conservateur, a déclaré à propos de Kagan : « Elle est certainement l'un des principaux questionneurs. Elle et Alito. Les types de questions qu'elle pose ont tendance à être celles sur lesquelles l'opinion, qu'elle soit 5-4 ou unanime, finit par se tourner. Pour les avocats qui comparaissent devant la Cour, les interrogatoires de Kagan peuvent être stressants, mais ils sont aussi utiles. Nicole Saharsky, une avocate qui a plaidé des dizaines d'affaires devant la Cour, a déclaré : « Le juge Kagan pose les questions difficiles qui vont au cœur d'une affaire. Saharsky a poursuivi: "Parfois, les juges posent des questions d'une manière qui n'est pas très claire, et c'est frustrant des deux côtés, car ils ont l'impression que vous ne leur répondez pas vraiment et que vous ne pouvez pas comprendre ce qui les dérange."

En tant que professeur de droit, Kagan a utilisé la méthode socratique, son collègue de Harvard, Charles Fried, se souvient avoir observé ses cours et les avoir trouvés « rapides, durs, tout simplement formidables ». Il a noté: "Les autres classes que j'avais vues qui avaient vraiment cette qualité étaient celles d'Elizabeth Warren." La première fois que Kagan a comparu devant une cour d'appel, à l'âge de quarante-neuf ans, c'était la Cour suprême : elle était la nouvelle solliciteure générale, et l'affaire était Citizens United, l'une des plus importantes des dernières décennies. La Commission électorale fédérale était poursuivie pour avoir imposé des limites aux dépenses politiques des entreprises, au motif qu'elle supprimait la liberté d'expression. Un avocat qui connaît Kagan se souvient l'avoir vue constamment dans son quartier Starbucks, se penchant sur des papiers, l'été avant que l'affaire ne soit entendue. Kagan n'avait jamais été aussi nerveux. (En général, elle a dit : « J'ai une bonne estime de moi, croyez-moi. ») Comme elle l'a révélé plus tard, lors d'une apparition à l'Aspen Institute, son cœur battait si fort qu'elle craignait de ne pas pouvoir entendre quoi que ce soit d'autre dans la pièce. Scalia a repris ses esprits, paradoxalement, en l'interrompant et en contestant la véracité d'une de ses phrases d'ouverture. Elle avait déclaré : « Depuis plus de cent ans, le Congrès a rendu un jugement selon lequel les sociétés doivent être soumises à des règles spéciales lorsqu'elles participent à des élections, et cette Cour n'a jamais remis ce jugement en question. (Sur l'enregistrement audio, vous pouvez l'entendre lui dire : « Attends, attends, attends, attends, attends, attends ! ») Rétrospectivement, elle pensait que Scalia lui avait délibérément rendu service. "J'étais un peu tremblante, et il allait juste me mettre dans le jeu tout de suite", a-t-elle déclaré au public d'Aspen. "Si quelqu'un vous défie, vous devez prendre du recul." Scalia a rejoint une majorité de 5-4 qui a statué contre le côté de Kagan. Elle avait clairement senti qu'elle menait une bataille perdue d'avance et avait parlé aux juges avec une franchise frappante de la façon dont ils pourraient voter contre sa position – de manière limitée. Elle a dit à Roberts : « M. Juge en chef, quant à savoir si le gouvernement a une préférence quant à la façon dont il perd, s'il doit perdre, la réponse est oui. En fin de compte, Citizens United a conduit à l'annulation de décennies de réforme du financement des campagnes, mais cela présageait des tentatives ultérieures de Kagan pour pousser les opposants idéologiques à accepter des victoires plus restreintes.

« Wow, je n'arrive pas à croire qu'il soit déjà temps pour vous de saisir les signaux sociaux que nous aimerions que vous partiez. »

À la Cour suprême, il y a peu, voire aucun, de tour d'audience dramatique dans lequel un juge démêle un argument entier devant un public ébloui. (Vous devrez continuer à regarder les rediffusions de "Law & Order" pour ce genre de sensations fortes.) Les avocats sont trop bons, les affaires trop complexes. Mais Kagan s'en rapproche parfois.

En 2015, lors des plaidoiries dans Obergefell c. Hodges, qui garantissait un droit fondamental aux couples homosexuels de se marier, Kagan a poussé John Bursch, l'avocat qui s'opposait à ce droit, à assumer certaines des implications les plus absurdes de ce qu'il disait. Si, comme il le prétendait, l'État avait intérêt à encourager la procréation comme objectif principal du mariage, et si autoriser le mariage homosexuel compromettrait cet intérêt, alors qu'en est-il des couples hétérosexuels qui n'ont pas ou ne peuvent pas avoir d'enfants ? Serait-il constitutionnel, a demandé Kagan, de leur interdire de se marier ? Ginsburg s'est joint à nous : qu'en est-il des soixante-dix ans qui voulaient se marier ? Bursch a essayé des réponses de plus en plus boiteuses - un homme de soixante-dix ans pourrait père des enfants, remarqua-t-il, mais Kagan avait tendu un piège. "Le problème, c'est que nous entendons parler de ce genre de restrictions, et chacun d'entre nous a dit:" Cela ne peut pas être constitutionnel "", a-t-elle déclaré. "Et je suggère que la même chose pourrait être vraie ici."

Kate Shaw, professeur à la Cardozo School of Law, qui est co-animatrice du podcast « Strict Scrutiny » axé sur la Cour suprême, a attiré mon attention sur un autre exemple du questionnement stratégique de Kagan. Dans Trump c. Hawaï, l'affaire de 2018 impliquant l'interdiction par l'administration Trump de voyager aux États-Unis en provenance de huit pays, la plupart à prédominance musulmane, Kagan a réussi à insérer dans le dossier l'idée que les commentaires préjudiciables d'un président pourraient être un contexte pertinent. Au solliciteur général Francisco, qui défendait la cause du gouvernement, elle a présenté ce scénario : « Un président est élu qui est un antisémite véhément et dit toutes sortes de commentaires dénigrants sur les Juifs et provoque beaucoup de ressentiment et de haine. Si ce président, a-t-elle dit, publiait ensuite une proclamation disant que « personne n'entrera d'Israël » mais, sur le plan de la procédure, son personnel s'assurait de « pointer tous les « i » et de traverser tous les « t », n'y aurait-il aucune possibilité juridique défi? La prérogative du président de protéger la sécurité nationale serait-elle la réponse finale à tout questions sur la constitutionnalité de sa politique? Imaginez, a ajouté Kagan, sèchement, qu'il s'agissait "d'un genre de président prêt à l'emploi".

Francisco a qualifié le scénario de Kagan de « difficile hypothétique » et a fait une sorte de concession. Il a déclaré que son camp était "prêt à même supposer, pour les besoins de l'argumentation", que, en évaluant la constitutionnalité d'une ordonnance telle que l'interdiction de voyager, la Cour pourrait tenir compte des déclarations passées d'un président. En fin de compte, la Cour s'est rangée du côté de Trump et a autorisé l'interdiction à entrer en vigueur, au motif que le président a un large pouvoir exécutif sur la sécurité nationale. Mais Roberts, peut-être avec ce va-et-vient à l'esprit, a émis une opinion majoritaire qui comprenait des déclarations dans lesquelles Trump décrivait explicitement la politique de voyage comme une interdiction musulmane.Et Roberts nota avec insistance que les présidents, à commencer par George Washington, avaient souvent utilisé leur pouvoirs de communication avec les citoyens pour « épouser les principes de liberté religieuse et de tolérance ».

Shaw m'a dit que, bien que l'interdiction de voyager ait survécu, "il était important que la Cour ne ferme pas complètement la porte aux déclarations d'un président potentiellement pertinentes dans une affaire comme celle-ci". Elle a poursuivi: «Et c'est Kagan qui avait établi une chaîne de causalité directe - un lien entre son interrogatoire, la concession faite par le solliciteur général, la confiance de Roberts sur cette concession et la capacité des tribunaux inférieurs à peut-être tenir compte des déclarations du président dans cas futurs. Shaw a déclaré à propos de Kagan : « Vous la voyez vraiment, de cette manière très astucieuse, regardant dans les coins, façonnant le potentiel de la loi."

Les gens n'ont pas tendance à identifier Kagan avec une seule philosophie judiciaire ou domaine du droit - et elle semble l'aimer de cette façon. Cela lui donne plus de liberté de manœuvre. Ce caractère insaisissable la distingue de Ginsburg, qui a fait de la loi sur la discrimination sexuelle son héritage, et de Sotomayor, qui se préoccupe particulièrement des droits des accusés. Cela sépare également Kagan de Thomas – qui, maintenant que Scalia est parti, est le principal exposant de l'opinion selon laquelle le langage exact de la Constitution devrait régir les interprétations des juges. Shaw, qui a déjà été greffier du juge John Paul Stevens, a déclaré à propos de Kagan : « « Pragmatique » est peut-être le meilleur mot pour elle. Je considère le juge Kagan comme un peu comme mon ancien patron, le juge Stevens, un juge de droit commun qui prend chaque cas comme il lui arrive. Elle est en quelque sorte le juge du juge. Elle aime l'interprétation des lois. Le métier de perplexe à travers des arguments concurrents et des sources d'autorité est quelque chose qu'elle apprécie vraiment vraiment, plus que des résultats ou des domaines particuliers. L'année dernière, à la faculté de droit de l'Université de Toronto, Rosalie Abella, juge à la Cour suprême du Canada, a demandé à Kagan ce qu'elle voulait que son héritage soit. "Je ne veux pas dire:" C'est comme ça que je veux qu'on se souvienne de moi "", a répondu Kagan. «Pour moi, cela me priverait de la capacité de prendre un cas à la fois, et d'essayer vraiment de penser dans ce cas, à ce moment-là, quelle est la bonne réponse. Je laisserai l'héritage s'occuper d'eux-mêmes.

Ce n'est peut-être pas entièrement le choix de Kagan qu'elle ne soit associée à aucune doctrine juridique particulière. Fontana, professeur de droit à l'université George Washington, m'a dit : « Si vous jouez tout le temps en défense, pas en attaque, vous ne générez pas votre propre ensemble d'idées que les universitaires peuvent citer, et les journalistes et les décideurs politiques peuvent débattre, et les avocats et les juges peuvent utiliser.

Depuis que Kennedy a démissionné, en 2018, et a été remplacé par Kavanaugh, la Cour a manqué d'un swing Justice. Cela ne signifie pas que vous n'obtenez pas de swing voix à l'occasion, c'est juste que les alliances patchwork qui les produisent ne dépendent pas toujours d'une seule personne. Et les cas qui impliquent ces alliances ont tendance à ne pas mettre en évidence les questions sociales importantes sur lesquelles Kennedy a rejoint les libéraux : l'avortement et les droits des homosexuels. Sans une justice oscillante (ou le départ inattendu de juges conservateurs), le résultat à long terme sera une inclinaison extrême à droite pour la Cour, et ce même si Trump ne parvient pas à faire une troisième nomination.

Parce que Kagan est relativement jeune pour un juge, elle travaillera probablement longtemps avec des collègues conservateurs du spectre idéologique et devra réfléchir de manière stratégique à son rôle. Le dernier mandat, la Cour a statué à l'unanimité dans trente-neuf pour cent des cas qu'elle a examinés après la plaidoirie, le genre de statistique que Kagan indique souvent comme preuve que les juges sont moins partisans et plus harmonieux que le public ne le pense. Certaines années, c'est plus de cinquante pour cent, bien que la plupart des décisions unanimes concernent des cas qui n'attirent pas beaucoup l'intérêt du public - de petits cas de droit fiscal embêtants, par exemple, ou des interprétations aveugles du mot « délai » dans un règlement. Au dernier mandat, dans les affaires à majorité de cinq personnes, chacun des juges conservateurs a voté avec les quatre libéraux au moins une fois. Gorsuch, un conservateur avec une tendance libertaire, se range parfois du côté du bloc libéral sur des questions de justice pénale – le dernier mandat, il a voté pour renverser une loi fédérale au libellé vague qui empilait des peines supplémentaires pour l'utilisation d'armes à feu dans des « crimes de violence » – et sur certaines questions liées aux droits tribaux des Amérindiens. Roberts a fait preuve d'un souci de la légitimité publique de la Cour et de l'avenir de sa propre réputation, ce qui l'amène parfois à voter de manière inattendue : en 2012, il a aidé à préserver Obamacare, et le dernier mandat, son vote a empêché l'administration Trump d'ajouter une question de citoyenneté au recensement américain pour des motifs fallacieux. L'indice Martin-Quinn, que deux politologues ont développé pour placer chaque juge sur un continuum idéologique, suggère que Kavanaugh et Roberts occupent désormais le centre de la Cour, mais tous deux sont, à presque tous égards, des conservateurs.

Kagan s'est ouvertement inquiété de l'absence d'un swing Justice. L'année dernière, elle est apparue avec Sotomayor à Princeton, devant un public d'anciennes élèves et d'étudiantes, et a déclaré : « Cela a été une chose extrêmement importante pour la Cour qu'au cours des trente dernières années, en commençant par le juge O'Connor et en continuant avec le juge Kennedy, il y a eu une personne qui a trouvé le centre, où les gens ne pouvaient pas prédire de cette manière. Et cela a permis à la Cour de regarder. . . en effet impartial et neutre et juste. Et ce n'est pas si clair, je pense, à l'avenir, ce genre de position intermédiaire – ce n'est pas si clair que nous l'aurons. »

Compte tenu de la configuration actuelle de la Cour, l'approche au cas par cas et la sensibilité tactique de Kagan peuvent s'avérer particulièrement utiles pour préserver les gains progressifs - et dans certains cas, sa méthode peut être le seul espoir de le faire. L'année dernière, à l'Université de Toronto, Kagan a décrit son approche de la création de compromis. Cela ne peut pas toujours être fait, a-t-elle déclaré, et parfois cela ne devrait pas l'être – les principes en jeu sont trop importants. Mais, lorsqu'un accord est possible, a-t-elle noté, le moyen d'y arriver est souvent « de ne pas continuer à parler de ces grandes questions, car vous allez bientôt vous heurter à un mur, mais de voir si vous pouvez reformuler la question et peut-être diviser une plus petite question." Dans de tels cas, a déclaré Kagan, elle cherche à voir si elle peut « prendre de grandes questions qui divisent et les rendre plus petites et moins controversées, et lorsque les gens veulent vraiment le faire, cela peut souvent arriver ».

Parfois, Kagan rejoint les conservateurs en toute bonne conscience sur une question, mais d'une manière qui pourrait aussi les apaiser et les flatter. Ce n'est pas comme si elle était d'accord avec eux fréquemment – ​​les juges avec lesquels elle s'est rangée le plus au dernier mandat étaient Breyer et Ginsburg – mais elle le fait plus que ces deux-là. Gregory Magarian, chercheur en droit constitutionnel à l'Université de Washington à St. Louis, et ancien greffier de la Cour suprême, m'a dit que Sotomayor et Ginsburg semblent avoir choisi "la voie de" je ne vais pas me plier ou faire des compromis pour quoi force être derrière la porte n°2 dans un avenir incertain. Je vais dépenser mon énergie à la marge pour essayer d'utiliser cette plate-forme pour dire au peuple américain ce qui ne va pas avec ce que fait la Cour et quel serait un meilleur résultat – dans cinquante ans, peut-être que la Cour s'en rendra compte. Alors que la méthode Kagan est "Je vais utiliser mon influence pour réaliser des gains à court ou moyen terme en marge des cas où je pourrais être en mesure de faire la différence dans un avenir prévisible". approcher."

En 2012, Kagan et Breyer ont joué un rôle essentiel dans le compromis complexe qui a sauvé Obamacare. Roberts semblait vouloir faire respecter la Loi sur les soins abordables, au moins en partie, mais avait hésité pendant des mois sur la façon d'y parvenir et avait répété diverses combinaisons de votes. En fin de compte, il a rejoint les quatre libéraux dans une décision qui a confirmé le mandat d'assurance individuelle, au motif qu'il constituait une sorte de taxe sur les personnes qui n'avaient pas d'assurance, et que la taxation était un pouvoir légitime du Congrès. Kagan et Breyer ont rejoint lui, cependant, dans une décision 7-2 qui a rejeté l'expansion de Medicaid par l'A.C.A., arguant que l'administration Obama avait outrepassé les limites constitutionnelles en essayant de contraindre les États à participer au programme. Il est rare d'apprendre quoi que ce soit sur les négociations qui se déroulent dans la salle de conférence de la Cour suprême (ou dans le couloir, où les juges se boutonnent parfois les uns les autres). Mais la journaliste chevronnée de la Cour Joan Biskupic a récemment publié une biographie de Roberts qui révèle plus que ce que l'on savait auparavant sur l'A.C.A. délibérations. Les juges ne se sont peut-être pas engagés dans le genre de grattage et de négociation que font les législateurs, mais ils ont pratiqué l'art de la persuasion tactique. Lors d'une conférence privée, Kagan et Breyer avaient déclaré leur intention « de respecter la nouvelle exigence de Medicaid pour aider les pauvres, et leurs votes avaient été sans équivoque », écrit Biskupic. «Mais ils étaient pragmatiques. S'il y avait une chance que Roberts émette le vote critique pour soutenir la planche centrale de la loi sur les soins abordables - et les négociations en mai étaient telles qu'ils considéraient toujours qu'il s'agissait d'une proposition fragile - ils étaient prêts à le rencontrer à mi-chemin.

« Oh, et peut-être des cacahuètes ? »

En 2018, Kagan et Breyer ont rejoint la majorité conservatrice dans une affaire connue sous le nom de Masterpiece Cakeshop. L'opinion majoritaire, écrite par Kennedy, a annulé une décision de la Commission des droits civils du Colorado, estimant que Jack Phillips, un boulanger qui avait refusé de faire un gâteau pour le mariage d'un couple homosexuel, avait violé les lois anti-discrimination de l'État. Sotomayor a rejoint Ginsburg dans sa dissidence. Mais l'avis, dont les conservateurs espéraient qu'il établirait une large exemption religieuse aux lois anti-discrimination, a émergé de la Cour comme une décision limitée, ne régissant que le cas particulier que les membres de la Commission des droits civils du Colorado avaient fait des commentaires désobligeants sur la religion qui ont invalidé leur décision contre le boulanger. Kagan a écrit un accord rien à voir ici qui a souligné à quel point la décision était vraiment restrictive – si les commissaires n'avaient pas fait de remarques dénonçant la religion, a-t-elle laissé entendre, la décision aurait été en faveur du couple gay. La Cour n'avait certainement accordé à personne le droit de discriminer. (Vous pouvez lire l'opinion de la majorité et l'accord ensemble comme un avertissement aux autres responsables de l'application des droits civils - pour protéger leur mission en regardant ce qu'ils ont dit en public.)

C'était le genre de jugement qui ne devait plaire à personne. Un titre dans Le conservateur américain grommela, "La liberté religieuse gagne petit." Un avocat impliqué dans l'affaire, du côté des droits des homosexuels, m'a dit qu'il avait trouvé la décision « consternante et intellectuellement suspecte », mais a ajouté : « Kagan doit vivre avec ces cinq juges conservateurs pour toujours. Elle joue le jeu au long cours en disant : « Regardez comme je suis raisonnable. » « En évitant les questions plus importantes, l'opinion de la majorité et l'assentiment de Kagan ont eu pour effet de prévenir tout dommage immédiat et généralisé aux L.G.B.T. droits. Aucun précédent majeur n'a été établi, laissant les tribunaux inférieurs à travers le pays qui pourraient examiner les questions de droits des homosexuels libres de suivre leur propre chemin.

Le dernier mandat, Kagan a rejoint Breyer et les cinq juges conservateurs pour permettre à une croix en béton de 40 pieds de haut commémorant les soldats morts pendant la Première Guerre mondiale de rester sur un terrain public à Bladensburg, dans le Maryland. Pour Ginsburg, qui était dissident, rejoint par Sotomayor, le symbolisme chrétien d'une croix géante était écrasant - et son emplacement, à une intersection maintenue par l'État, représentait une violation flagrante de la clause d'établissement de la Constitution. Pour la majorité, la croix était acceptable car elle datait des années vingt et appartenait à une vénérable lignée de monuments commémoratifs de la Première Guerre mondiale, dont la signification religieuse particulière s'était estompée avec le temps. Kagan a souscrit à la plupart de l'opinion majoritaire, écrite par Alito. Mais, toujours maître du renforcement positif, elle s'est efforcée de faire l'éloge de l'opinion d'Alito pour "son insistance sur le fait que les monuments, les symboles et les pratiques de longue date reflètent" le respect et la tolérance pour les points de vue divergents ". « la sensibilité et le respect du pluralisme de cette nation, ainsi que les valeurs de neutralité et d'inclusion exigées par le premier amendement ».

L'opinion de Kagan était conforme à sa jurisprudence passée sur de telles questions. Richard Garnett, professeur de droit à Notre Dame, qui se concentre sur la religion et le droit constitutionnel, a déclaré que Kagan "a montré qu'elle n'est pas une stricte séparationniste qui croit que la Constitution interdit tout symbolisme ou expression religieux sur la place publique - son attitude est plus que certaines formes d'imagerie religieuse font partie de notre culture et ne menacent pas les valeurs que les clauses religieuses sont là pour servir. Ce dont Kagan se soucie dans de tels cas, c'est l'égalité – que le gouvernement ne favorise en aucune façon une religion ou une confession par rapport à une autre. Elle a écrit une dissidence vigoureuse le dernier trimestre, rejointe par les autres libéraux, lorsque la majorité a refusé de reporter l'exécution d'un détenu musulman en Alabama. Les autorités pénitentiaires avaient rejeté sa demande qu'un imam assiste à ses derniers instants. Pourtant, lorsque Kagan vote avec les conservateurs sur des questions religieuses, comme elle l'a fait dans l'affaire croisée, elle peut également gagner une certaine bonne volonté à long terme, leur rappelant qu'elle n'adopte pas la ligne dure que font Ginsburg et Sotomayor, ou que les anciens juges libéraux comme William Brennan l'ont fait. En dehors de la Cour, certains conservateurs ont remarqué le positionnement de Kagan : sur le podcast « Remnant », David French a fait valoir qu'il y avait « des nuances dans sa jurisprudence », et que, même s'il était « manifestement » en désaccord avec beaucoup de choses, du moins là est « plus à l'histoire avec elle » qu'avec ses collègues libéraux.

L'un des objectifs les plus chers à l'establishment juridique conservateur est celui de réduire le gouvernement fédéral, notamment en limitant le pouvoir des agences de régulation. Entre autres choses, cela impliquerait de se débarrasser de ce qu'on appelle la déférence Auer, en vertu de laquelle les tribunaux fédéraux cèdent aux agences le pouvoir de décider ce que signifie une réglementation ambiguë. Plus généralement, cela signifierait qu'une grande partie de la prise de décision administrative actuellement gérée par les agences serait soumise à un examen plus rigoureux de la part des tribunaux. D'un point de vue logistique, cet objectif est plutôt fantaisiste. Par nécessité, le Congrès donne aux agences de larges mandats pour interpréter les missions qu'il leur confie : maintenir un environnement propre, surveiller la sécurité des approvisionnements alimentaires et pharmaceutiques du pays. La Cour suprême n'a pas décidé d'annuler une telle délégation de pouvoir depuis 1935, au milieu d'une guerre contre la législation du New Deal, que Franklin D. Roosevelt a finalement remportée. Le Congrès n'est pas sur le point de se lancer dans l'élaboration de règles – combien de parties par million de tel ou tel polluant peuvent se retrouver dans l'eau potable – même si elle était plus fonctionnelle qu'elle ne l'est actuellement. Mais de nombreux juristes conservateurs, y compris ceux de la Cour, pensent que l'État administratif est devenu fou et aspirent à son démantèlement.

Le trimestre dernier, Kagan a été particulièrement efficace pour contenir cet effort. Elle n'a cessé de souligner l'importance du stare decisis, le principe selon lequel la Cour, afin de promouvoir la stabilité et la primauté du droit, adhère généralement à ses propres décisions passées, même - ou surtout - dans les cas où elle pourrait statuer différemment aujourd'hui. Et, dans la mesure du possible, elle appliquait une note de modération apaisante. Écrivant l'opinion de la majorité dans Kisor v. Wilkie, dans laquelle la Cour a confirmé la déférence Auer, Kagan a fait valoir que les juges devraient examiner attentivement tout règlement contesté qui leur est soumis, même lorsqu'ils « font parfois l'objet d'un regard glacial », parce que « de difficiles énigmes d'interprétation , même en rapport avec des règles complexes, peut souvent être résolu. Ce n'est que si ces règles sont véritablement ambiguës, a-t-elle écrit, que les agences devraient avoir le droit exclusif de déterminer leur application. "Ce qui émerge est une doctrine de déférence pas tout à fait aussi apprivoisée que certains pourraient l'espérer", a-t-elle poursuivi. "Mais pas aussi menaçant qu'ils pourraient le craindre." Roberts a été suffisamment rassuré par le raisonnement de Kagan pour adhérer à son opinion majoritaire. Bien qu'il ait été un critique aussi sévère de la bureaucratie fédérale que n'importe lequel des autres juges conservateurs, c'est un domaine où il peut s'inquiéter de la réputation de la Cour si elle va trop loin - en ramenant à lui seul l'horloge à une époque avant le travail efficace ou la réglementation environnementale, par exemple. La formulation de l'opinion majoritaire de Kagan lui a permis de la soutenir plus facilement.

Erwin Chemerinsky, universitaire en droit constitutionnel et doyen de l'U.C. La Berkeley School of Law m'a dit: «Kagan essaiera chaque fois qu'elle le pourra de forger une majorité soit en gagnant une justice conservatrice du côté progressiste, soit sur des motifs aussi étroits que possible du côté conservateur. Elle sait compter jusqu'à cinq aussi bien que vous ou moi, et la majorité conservatrice sera là pour longtemps. Elle jouera un rôle pour accomplir autant qu'elle le pourra, et quand elle ne le pourra pas, elle écrira la dissidence la plus forte qu'elle pourra »—comme dans l'affaire du mandat de brigandage partisan du dernier mandat. Kagan a déjà écrit des dissidences en colère à juste titre, mais elle ne le fait pas beaucoup. Depuis qu'elle a rejoint la Cour, elle a écrit deux opinions dissidentes par mandat, en moyenne, moins que tout autre juge, à l'exception de Kavanaugh lors de son premier mandat. Sotomayor en a en moyenne six et, à certains égards, Thomas en écrit près de vingt.

Les opinions de Kagan évitent généralement les sentiments. Sur scène avec Sotomayor à Princeton l'année dernière, elle a déclaré qu'elle pensait que "certaines des opinions émotionnelles que Sonia a écrites sont vraiment puissantes", puis a ajouté: "J'ai tendance à ne pas essayer de faire ressentir les choses aux gens. . . . Mais je veux qu'ils pense ils se sont tellement trompés. Elle fendait l'air avec ses mains. « Et je suppose que peut-être pour ressentir que, de sentir que leur logique, leur analyse juridique, leur utilisation de précédents et leur sélection de principes juridiques fondamentaux est vraiment "-elle s'arrêta--"mal". Le public a ri.

"Nous sommes très différent », a déclaré Sotomayor.

Du point de vue d'un kaganologue, l'importance de sa dissidence fervente gerrymandering était double.Cela suggérait qu'elle avait, en fait, un domaine du droit qui l'anime profondément : les affaires portant sur le processus démocratique. Et c'était un rappel qu'elle est la meilleure écrivaine de la Cour.

Roberts, dans son opinion majoritaire 5-4, avait conclu que la Cour n'avait pas la capacité d'intervenir, même dans les cas de gerrymandering extrême comme ceux qui l'ont précédé : un de Caroline du Nord (Rucho v. Common Cause) qui favorisait de manière flagrante les candidats républicains. et un du Maryland (Lamone c. Benisek) qui a fait de même pour les démocrates. Si la Cour intervenait dans ces affaires, soutenait Roberts, elle interviendrait désormais constamment dans les litiges locaux. Kagan n'était pas d'accord, insistant sur le fait que la Cour a l'obligation de garantir que notre système politique reste ouvert, afin que chaque citoyen puisse participer. Sa dissidence a expliqué aux lecteurs la signification des gerrymanders politiques, le mal qu'ils causent et les droits qu'ils enfreignent, et a décrit comment la Cour aurait pu réagir si elle n'avait pas fait preuve de « nonchalance » face aux dommages que de tels stratagèmes causent à notre démocratie.

Kagan a adopté un ton de bon sens en écrivant : « Alors que je raconte ce qui s'est passé dans ces deux États, demandez-vous : est-ce ainsi que la démocratie américaine est censée fonctionner ? » Elle a défini le gerrymandering comme « dessiner des circonscriptions pour maximiser le pouvoir de certains électeurs et minimiser le pouvoir des autres » et a expliqué qu'il pourrait maintenir le parti contrôlant une législature de l'État en place « pendant une décennie ou plus, peu importe ce que les électeurs préféreraient ». Le gerrymandering partisan, a-t-elle dit, était un affront au premier amendement, car cela signifiait que les votes de certaines personnes comptaient effectivement moins, en fonction de leur affiliation à un parti et de l'histoire politique de leur quartier.

"La seule façon de comprendre l'opinion de la majorité est la suivante", a-t-elle écrit. « Face aux graves atteintes portées à la gouvernance démocratique et aux violations flagrantes des droits des individus, face à l'escalade des manipulations partisanes dont personne ne défend la compatibilité avec les valeurs et la loi de cette Nation, la majorité refuse de fournir un quelconque recours. Pour la première fois dans l'histoire de cette nation, la majorité déclare qu'elle ne peut rien faire contre une violation constitutionnelle reconnue parce qu'elle a cherché haut et bas et ne peut pas trouver une norme juridique viable à appliquer.

Pourtant, une telle norme était à portée de main, a déclaré Kagan – et cela ne nécessiterait pas que la Cour applique la représentation proportionnelle de manière maladroite et apparemment partisane, comme le prétend la majorité. Le genre de technologie informatique avancée qui avait permis aux gerrymanders extrêmes de devenir si efficaces pouvait être retourné contre eux : en utilisant des algorithmes complexes, vous pouviez générer un grand nombre de plans de district potentiels, chacun d'eux prenant en compte la géographie physique et politique d'un État, et respectant ses propres « critères de circonscription déclarés », en omettant uniquement l'objectif d'avantage partisan. Vous pourriez aligner toutes ces cartes potentielles sur un continuum, de la plus favorable aux républicains à la plus favorable aux démocrates. Plus tout arrangement était proche de chaque extrémité du continuum, a-t-elle déclaré, "plus la distorsion partisane est extrême et plus la dilution des votes est importante". Dans le cas de la Caroline du Nord, un expert avait proposé trois mille cartes, et « chacune » d'entre elles aurait entraîné l'élection d'au moins un démocrate de plus que la carte utilisée par l'État. « Combien c'est trop ? » dit Kagan. "Cette beaucoup."

La majorité avait dit qu'un tel recours pouvait être laissé à d'autres pour régler - les tribunaux d'État ou les législatures d'État, ou même le Congrès. Mais si les tribunaux d'État pouvaient proposer une norme neutre et gérable, a écrit Kagan, pourquoi la Cour suprême ne le pourrait-elle pas ? « Que savent ces tribunaux que cette Cour ne sait pas ? » Et, bien que les législatures des États et le Congrès puissent en théorie adopter quelque chose, ils n'étaient guère incités à le faire : « Les politiciens qui bénéficient du gerrymandering partisan sont peu susceptibles de changer le gerrymandering partisan.

"Et voici ces photos de famille que vous pensiez avoir perdues dans le nuage."

Allison Riggs, une Caroline du Nord qui dirige le programme de droit de vote à la Southern Coalition for Social Justice, était l'un des deux avocats qui ont plaidé contre le gerrymander dans l'affaire Rucho, en mars dernier. Elle était, naturellement, déçue par le résultat, mais elle était exaltée par la dissidence de Kagan et par la façon dont les tribunaux de l'État, les militants du droit de vote et les étudiants en droit pourraient en tirer des leçons et l'utiliser. "C'est lisible, c'est éminemment logique, c'est compréhensible - ce n'est pas un tas de jargon juridique ou technique", a déclaré Riggs. « Il n’y a rien d’intimidant dans cette dissidence. »

Paul Smith, un avocat qui a plaidé à plusieurs reprises devant la Cour suprême, y compris dans une précédente affaire de gerrymandering partisane, Gill v. Whitford, m'a dit que le test de génération de cartes aléatoires que Kagan a proposé dans sa dissidence offre « une belle, façon propre de penser au problème. Il fournit un modèle sur la façon dont les tribunaux étatiques et autres peuvent « examiner les cartes dessinées par les législatures et les critiquer ».

En effet, au cours des derniers mois, deux tribunaux d'État de Caroline du Nord ont fait ce que la majorité de la Cour suprême avait dit en juin qu'elle ne pouvait pas faire. L'un a renversé le gerrymander partisan des districts de la législature de l'État, l'autre a émis une injonction contre les districts du Congrès de l'État. Les deux opinions citaient la dissidence de Kagan.

Kagan fait lever ses opinions avec des tours familiers («boatload» «chutzpah» «ce ne sont pas ceux de votre grand-père – sans parler des Framers – gerrymanders» une citation du Dr Seuss) sans sacrifier la méticulosité requise de l'analyse juridique. Les résultats lui valent parfois des comparaisons avec Scalia, le dernier écrivain vraiment mémorable de la Cour. Mais son style était différent, lié à une philosophie juridique globale, et aussi plus flamboyant, cinglant et dépendant de choix de mots excentriques : « argle-bargle », « jiggery-pokery ».

Les dons de Kagan en tant qu'écrivain ont moins à voir avec des tournures de phrases vives qu'avec la capacité de maintenir l'attention des lecteurs, les guidant d'argument en argument, avec l'assurance implicite qu'ils rencontreront un début, un milieu et une fin. Dans une affaire de son troisième mandat à la Cour, la majorité a estimé que le déploiement d'un chien policier renifleur de drogue sur le porche de quelqu'un constituait une « fouille » en vertu du quatrième amendement et, par conséquent, nécessitait une cause probable et un mandat. Kagan a écrit un accord qui s'ouvre avec une confiance éblouissante : « Pour moi, une simple analogie permet de conclure cette affaire – et cela pour des raisons de confidentialité ainsi que de propriété. Un étranger arrive à la porte d'entrée de votre maison avec des jumelles très puissantes. . . . Il ne frappe pas et ne dit pas bonjour. Au lieu de cela, il se tient sur le porche et utilise les jumelles pour regarder à travers vos fenêtres, dans les coins les plus éloignés de votre maison. Elle a poursuivi: "Ce cas est ce cas de toutes les manières qui comptent", même si "l'équipement était animal, pas minéral". Les chiens détecteurs de drogue sont « au caniche dans la rue comme des jumelles puissantes le sont à un morceau de verre ordinaire. Comme les jumelles, un chien détecteur de drogue est un appareil spécialisé pour découvrir des objets qui ne sont pas à la vue (ou à l'odeur ordinaire).

Kagan a écrit plusieurs opinions sur la loi électorale, dont l'une de ses plus belles dissidences, dans une affaire de 2011 dans laquelle la majorité conservatrice a renversé une loi de l'Arizona qui avait établi le financement public des campagnes. Cette opinion et celle du dernier mandat de gerrymandering expliquent deux des trois opinions divergentes qu'elle a lues sur le banc – un choix que les juges font rarement et délibérément, pour souligner à quel point ils considèrent la question comme vitale. (La troisième de Kagan était sa dissidence dans une affaire qui limitait la capacité des syndicats du secteur public à percevoir des cotisations.) Bien que Kagan n'ait pas écrit de livre ni donné de conférences exposant explicitement une théorie de la jurisprudence, certains des universitaires à qui j'ai parlé pensaient que elle a probablement été informée par les travaux de John Hart Ely, un professeur de droit de Harvard qui a écrit un livre influent en 1980, « Democracy and Distrust », dans lequel il affirmait que le rôle le plus urgent du pouvoir judiciaire était de s'assurer que le processus démocratique fonctionnait équitablement pour tous. citoyens. Cette idée est devenue connue – pas particulièrement de manière accrocheuse – sous le nom de « revue de renforcement de la représentation ». Il respectait généralement la modestie et la retenue judiciaires. Ely n'était pas un originaliste, exigeant que les juges respectent les mots littéraux de la Constitution, mais il n'était pas non plus un interprétiviste qui encourageait les juges à lire le document librement, le façonnant à leur guise. Paul Smith m'a dit que Kagan semblait respecter « l'argument d'Ely selon lequel, même si vous doutez que des juges non élus dirigent le pays, le seul endroit où les juges devraient être les plus agressifs est de protéger la démocratie elle-même - cela ne fait pas sens de se retenir en faveur des institutions démocratiques si les institutions démocratiques sont déformées par des choses qui doivent être corrigées. » Smith a déclaré qu'il pouvait voir l'influence d'Ely sur les opinions de Kagan, en particulier "dans le domaine du financement de la campagne", et a observé: "Je pense qu'elle est une personne qui pense que la Cour fait de son mieux pour le pays lorsqu'elle maintient le processus démocratique en marche. . "

Gregory Magarian, professeur à l'Université de Washington, a déclaré que, en particulier dans les affaires électorales, il avait le sentiment que Kagan « rejouait les classiques ». Il a poursuivi: «Pour tous ses dons rhétoriques, elle n'est jamais vraiment trop loin sur un membre. Lire ses opinions est vraiment vivifiant, mais vous vous rendez compte que ce qu'elle fait souvent, c'est se rabattre sur le pragmatisme de bon sens. Elle n'essaie pas tant de refaire la société qu'elle essaie de nous rappeler quels sont nos principes directeurs de consensus et comment la démocratie est censée fonctionner.

Le dernier mandat de la Cour suprême a été relativement calme. Il semble probable que Roberts ait essayé de le maintenir ainsi, à la suite de l'audience de confirmation de Kavanaugh qui a divisé. Les observateurs judiciaires à qui j'ai parlé ont déclaré que Roberts «baissait la température» en prenant le moins possible d'affaires controversées. Il n'est pas le seul à décider – il faut quatre voix sur neuf pour inscrire une affaire au rôle – mais il donne le ton. Pourtant, le thermostat ne peut pas être baissé indéfiniment. Ce mandat, en plus des affaires de discrimination L.G.B.T., la Cour se penchera sur les efforts de l'administration Trump pour éliminer DACA, le programme Action différée pour les arrivées d'enfants. Pour la première fois en près d'une décennie, les juges entendront une affaire importante concernant les droits des armes à feu : New York State Rifle & Pistol Association, Inc. v. City of New York. Et ils ont accepté de se soumettre à un autre test majeur du pouvoir exécutif, dans une affaire qui leur demande de décider si la structure du Bureau de protection financière des consommateurs - l'idée originale d'Elizabeth Warren et le bogue de nombreux républicains - est constitutionnelle. Dans le cadre des fonctions administratives de Kagan, elle a dû choisir l'avocat qui défendrait la structure de la C.F.P.B. devant la Cour, et elle a choisi Paul Clement, un greffier de Scalia qui a été solliciteur général sous le président George W. Bush. Kate Shaw, professeur de droit à Cardozo, m'a dit, dans un e-mail, qu'il « a été largement reçu comme une brillante initiative par Kagan de nommer le premier avocat conservateur de sa génération pour monter la défense d'une agence qui a été dans le la ligne de mire du mouvement juridique conservateur pendant des années.

Et puis il y a l'avortement. La Cour a accepté d'entendre les arguments dans une affaire, June Medical Services v. Gee, impliquant une loi sur l'avortement très restrictive en Louisiane. La loi est presque identique à une loi du Texas que la Cour a annulée en 2016, dans Whole Woman’s Health v. Hellerstedt, car elle imposait « un fardeau indu » aux femmes cherchant à avorter. Kennedy était à la Cour en 2016, et son vote a obtenu la majorité. La volonté de la Cour d'adopter la loi de la Louisiane pour les plaidoiries n'augure rien de bon pour le droit à l'avortement : il n'y a aucune raison de l'envisager à moins que certains des juges conservateurs ne cherchent à rejeter la décision Whole Woman's Health. Thomas, pour sa part, a ouvertement comparé l'avortement à l'eugénisme, il a déclaré que « notre jurisprudence sur l'avortement est devenue incontrôlable » et que la norme du fardeau indu est inconstitutionnelle. Et Kavanaugh a indiqué qu'il était potentiellement ouvert à la validation de la loi de la Louisiane. Le dernier mandat, la Cour a voté, 5-4, pour bloquer temporairement l'entrée en vigueur de la loi, Roberts rejoignant les libéraux Kavanaugh a écrit un avis disant qu'elle devrait entrer en vigueur - pour voir juste comment il serait difficile pour une femme d'obtenir un avortement en Louisiane.

Shaw a noté que Kagan avait posé des questions difficiles dans l'affaire du Texas, signe qu'elle n'avait "aucune patience pour les arguments artificiels et peu convaincants selon lesquels la loi visait à protéger la santé des femmes". Dans le cas de la Louisiane, Kagan pourrait éventuellement élaborer un compromis qui dépend exclusivement de la disponibilité de l'avortement là-bas, mais il est peu probable qu'elle signe une décision renversant la jurisprudence antérieure de la Cour sur l'avortement.

L'une des raisons pour lesquelles les juges libéraux, en particulier Kagan et Breyer, ont récemment frappé le tambour pour le stare decisis est qu'il pourrait s'agir du seul principe qui pourrait faire réfléchir la majorité conservatrice alors qu'elle envisage un renversement général de l'avortement. Kagan, dans une opinion dissidente dans une affaire relativement mineure de droits de propriété, a souligné l'importance de respecter les précédents, écrivant que la décision majoritaire « réduit en miettes plus de cent ans de décisions judiciaires ». Dans ses apparitions publiques, elle a souligné la valeur de cadres juridiques stables et prévisibles. À Georgetown Law, en juillet, elle a déclaré : « Peut-être que la pire chose que les gens puissent penser de notre système juridique, c'est que, vous savez, c'est comme si une personne prenait sa retraite ou mourait, et qu'une autre personne entre au tribunal, et tout est prêt pour attrape. C'est le genre d'appel à la réputation et à la légitimité à long terme de la Cour qui pourrait continuer à fonctionner sur Roberts. Il est peu probable que cela persuade, disons, Alito ou Thomas. Samuel Bagenstos, chercheur en droit constitutionnel à l'Université du Michigan, m'a dit : « L'approche tactique de Kagan peut être utile dans les cas où les juges ne ressentent pas une affinité idéologique très profonde, mais une approche tactique ne va pas surmonter une véritable poussée idéologique. . "


Nominée à la Cour Elena Kagan : Que l'examen commence

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Lorsque la dernière candidate du président Obama à la Cour suprême des États-Unis, Elena Kagan, a comparu pour la dernière fois devant la commission judiciaire du Sénat, les républicains ont trébuché sur eux-mêmes en louanges. "Dean, vous avez fait un travail formidable là-bas à Harvard", a déclaré Orrin Hatch de l'Utah, faisant référence à son travail à la tête de la faculté de droit de cette université. "Je n'ai aucun doute en vous entendant que vous êtes à la hauteur de la tâche", a déclaré Tom Coburn de l'Oklahoma. "J'ai hâte de vous soutenir", a expliqué Lindsey Graham de Caroline du Sud, qualifiant Kagan de "très qualifié".

C'était il y a environ un an, lorsque Kagan, un ancien assistant du président Clinton, a été nommé solliciteur général, un poste avec beaucoup moins de pouvoir individuel qu'un juge de la Cour suprême. Cette fois, elle devra faire face à une audience plus difficile. "Je suis sûr à 100% que le sénateur Coburn ne votera pas pour elle cette fois-ci", a déclaré Curt Levey, directeur exécutif du Comité conservateur pour la justice, qui n'a pas encore pris position sur la nomination de Kagan. "C'est une situation politique changée." Mais l'étreinte précoce de Kagan l'année dernière par sept républicains clés du Sénat ouvre néanmoins la voie à une confirmation ordonnée cet été d'une troisième femme juge pour la Cour suprême en exercice. (Voyez comment se porte la Cour suprême du juge en chef John Roberts.)

Obama a présenté lundi matin sa candidate "le secret le moins bien gardé de l'histoire politique récente" dans la salle Est de la Maison Blanche, la qualifiant de "leader pionnière" et de "mon amie". Obama a déclaré: "Elena est respectée et admirée non seulement pour son intelligence et ses réalisations, mais aussi pour son tempérament, son ouverture à un large éventail de points de vue, son habitude " d'emprunter une phrase à la justice " John Paul " 93 Stevens &# 151 de compréhension avant d'être en désaccord, son équité et ses compétences en tant que constructeur de consensus. J'espère que le Sénat agira de manière bipartite, comme il l'a fait en confirmant Elena comme notre solliciteur général l'année dernière. "

Pour sa part, Kagan a réalisé ce qui est devenu un script standard pour les candidats à la Cour suprême, remerciant ses mentors et son personnel et louant ses frères et ses parents, qui ne vivent plus tous les deux. "La cour est une institution extraordinaire dans le travail qu'elle fait et dans le travail qu'elle peut faire pour le peuple américain en faisant progresser les principes de notre Constitution, en faisant respecter la primauté du droit et en permettant à tous les Américains, indépendamment de leur origine ou de leurs croyances , pour obtenir une audience équitable et une chance égale en justice", a-t-elle déclaré. (Les juges de la Cour suprême s'entendent-ils?)

Dans un briefing après l'annonce, Ron Klain, l'un des principaux conseillers du vice-président Biden qui a travaillé sur la nomination, a déclaré qu'il s'attendait à ce que Kagan se retire immédiatement de ses fonctions de solliciteur général pour commencer à contacter les sénateurs. Il a déclaré que si elle était confirmée, son travail passé pour l'administration pourrait la forcer à se récuser de pas moins de 17 affaires de la Cour suprême au cours des deux prochaines années. "Elena est clairement une progressiste juridique", a déclaré Klain, lorsqu'on lui a demandé de caractériser son approche juridique. "Elle a une perspective pragmatique."

Au cours du processus de sélection, Obama a examiné les écrits de deux douzaines de juges potentiels. Cette liste a été réduite à 10 pour plus de recherche. Obama et Biden se sont entretenus en privé avec quatre candidats, dont Kagan et la juge du septième circuit Diane Wood, qui étaient tous deux finalistes l'année dernière pour le siège vacant qui est allé à Sonia Sotomayor. Klain a déclaré qu'Obama avait entendu plusieurs sénateurs exprimer le désir de trouver quelqu'un, comme Kagan, qui n'avait pas déjà été juge. « Si vous pensiez que quelqu'un avec ce genre d'expérience ne pouvait pas siéger à la Cour suprême, alors vous auriez une situation où Thurgood Marshall n'aurait jamais siégé à la Cour suprême et Robert Jackson n'aurait jamais siégé à la Cour suprême ", a déclaré Klain.

Si elle est confirmée, Kagan sera la quatrième femme juge de l'histoire de la Cour suprême, la huitième juge juive à siéger au tribunal et la première candidate depuis 1972 sans aucune expérience préalable en tant que juge. À 50 ans, Kagan sera également le plus jeune juge du tribunal actuel.Élevé dans l'Upper West Side de Manhattan, Kagan est comme les autres membres de la cour : diplômé de l'Ivy League, scolarisé à Princeton et à la Harvard Law School. Elle a été clerc pour le juge de la Cour suprême Thurgood Marshall et le juge du circuit de D.C. Abner Mikva, qui est l'un des mentors d'Obama à Chicago. Elle a enseigné à l'Université de Chicago au début des années 1990, où elle a rencontré Obama pour la première fois.

En plus de ses liens avec Obama, Kagan est bien connue à Capitol Hill, ayant servi pendant une grande partie du deuxième mandat du président Clinton en tant que conseillère en politique intérieure à la Maison Blanche. Elle a également travaillé brièvement en 1993 pour le vice-président Joe Biden, qui dirigeait alors les audiences de confirmation de Ruth Bader Ginsburg en tant que présidente de la commission judiciaire du Sénat. En 1999, elle a été nommée par Clinton au circuit de D.C., mais les républicains du Sénat ont bloqué une audience et un vote sur sa nomination.

Malgré les éloges que Kagan reçoit en tant que penseuse relativement non idéologique, il y a quelques points d'éclair dans son dossier qui ne manqueront pas d'être scrutés au cours des deux prochains mois. En 2003, en tant que doyenne de Harvard, elle a déposé un mémoire d'amicus dans une affaire contestant la constitutionnalité de l'amendement Salomon, qui bloquait le financement fédéral des écoles qui refusaient d'autoriser le recrutement militaire sur le campus. Après avoir remporté une victoire temporaire dans le troisième circuit en 2004, Kagan a décidé d'interdire le recrutement militaire sur le campus de la faculté de droit pendant que l'affaire faisait appel devant la Cour suprême, citant l'interdiction par l'armée des homosexuels et des lesbiennes comme raison. L'année suivante, le gouvernement fédéral a menacé de retenir tout financement de l'école, et Kagan a fait marche arrière, rouvrant l'école aux recruteurs.

"J'ai déjà dit combien je regrettais d'avoir fait cette exception à notre politique de lutte contre la discrimination", a écrit Kagan dans une lettre expliquant son revirement. « Je pense que la politique d'emploi discriminatoire de l'armée est profondément erronée, à la fois imprudente et injuste. pays." La Cour suprême a ensuite annulé la décision du troisième circuit, confirmant l'amendement Salomon et rejetant à l'unanimité les arguments avancés par Kagan.

En tant que jeune auxiliaire juridique pour le juge Marshall, Kagan a écrit une note de service pour se demander s'il serait constitutionnel pour les organisations religieuses de recevoir un financement fédéral pour décourager les grossesses chez les adolescentes et fournir des soins aux adolescentes enceintes. « Il serait difficile pour une organisation religieuse de participer à de tels projets sans injecter une sorte d'enseignement religieux », écrivait-elle à l'époque. Lors de son audience de confirmation en 2009, cependant, Kagan a qualifié sa note de "la chose la plus stupide que j'aie jamais entendue".

En novembre 2005, Kagan s'est joint à d'autres doyens de facultés de droit, dont Harold Koh de Yale, qui est maintenant l'un des principaux conseillers du département d'État, pour protester contre un amendement de Graham qui aurait privé les tribunaux fédéraux du droit de continuer à examiner les cas de certains détenus de Guantánamo Bay. . "Lorsque les dictatures ont adopté des lois privant leurs tribunaux du pouvoir d'examiner la détention ou la punition des prisonniers, notre gouvernement a à juste titre contesté ces actes comme étant fondamentalement anarchiques", ont écrit les doyens dans la lettre. "La même norme devrait s'appliquer à notre propre gouvernement."

Néanmoins, certains libéraux craignent que Kagan, qui n'est pas juge, n'ait aucun dossier public de pensée judiciaire à explorer. Ils craignent que, si elle siège au tribunal, elle puisse être une force moins progressiste que le juge Stevens, qui prend sa retraite cette année. Le blogueur juridique libéral Glenn Greenwald a écrit : « Rien ne convient mieux à cette Maison Blanche qu'une ardoise vierge, un carriériste fidèle aux institutions et apparemment sans principes qui a passé les 15 derniers mois en tant qu'avocat de l'administration Obama à défendre vigoureusement chacune de ses affirmations de pouvoir exécutif extrêmement large.


7 moments clés pour les femmes à la Cour suprême

Aujourd'hui marque l'anniversaire de l'un des moments les plus importants de l'histoire judiciaire américaine : le 7 juillet 1981, il y a exactement 35 ans, Sandra Day O'Connor, la première femme juge à la Cour suprême, a été nommée pour son poste. De nos jours, nous sommes habitués à voir les successeurs de Day O'Connor - Ruth Bader Ginsburg, Sonia Sotomayor et Elena Kagan - jouer un rôle majeur dans l'histoire juridique des États-Unis, mais les femmes américaines n'ont eu accès au tribunal fédéral que pendant une période incroyablement courte. Comprendre l'histoire des femmes à la Cour suprême est nécessaire pour voir à quel point les quatre femmes qui ont fait le saut à la Cour sont vraiment révolutionnaires.

Pour mettre tout cela en contexte, 112 juges de la Cour suprême ont servi au cours de l'existence de la Cour suprême. Quatre d'entre eux étaient des femmes. C'est environ 3,5 pour cent, ce qui n'est pas suffisant, étant donné que les femmes représentent plus de la moitié de la population américaine et peuvent voter depuis 1922 (un droit, en l'occurrence, légalisé par la Cour suprême).

Voici sept moments importants de l'histoire des femmes juges de la Cour suprême, juste au cas où vous vous demanderiez exactement à quel point elles sont toutes dures à cuire (réponse : extrêmement dures à cuire).

1928 : Genevieve Rose Cline devient la première femme juge fédérale des États-Unis

En 1928, Genevieve Rose Cline, militante et avocate admise au barreau de l'Ohio en 1921, a été nommée par le président Calvin Coolidge pour un poste de juge à la Cour des douanes des États-Unis. Sa nomination a été contestée par d'autres juges, en grande partie sur la base de son sexe – mais Cline a été autorisée à poursuivre. Cela a fait d'elle la première femme nommée à la magistrature fédérale, et elle a occupé son poste prestigieux pendant 25 ans.

Après Cline sont venus les autres « paveurs » judiciaires, comme les appelait Ruth Bader Ginsburg – comme Florence Allen (qui a été la première femme à siéger à la Cour suprême d’un État et est devenue juge à la Cour d’appel fédérale en 1943) à Mary Honor Donlon, qui a occupé le poste laissé vacant par Cline lorsqu'elle a pris sa retraite en 1955.

1980 : Reagan promet une femme juge à la Cour suprême

Le chemin de Sandra Day O'Connor vers la Cour suprême a été mis en branle par une promesse de campagne que Ronald Reagan a faite alors qu'il se présentait à la présidence en 1980 : il s'est engagé à nommer enfin une femme à la Cour suprême. Une fois élu, il a tenu parole, déclarant lors d'une conférence de presse en 1981 : « J'ai pris l'engagement que l'une de mes premières nominations au poste vacant de la Cour suprême serait la femme la plus qualifiée que je puisse trouver. Maintenant, cela ne veut pas dire que je nommerais une femme simplement pour le faire. Ce ne serait pas juste pour les femmes ni pour les générations futures de tous les Américains dont la vie est si profondément affectée par les décisions de la Cour. Au contraire, je me suis engagé à nommer une femme qui réponde aux normes très élevées que j'exige de toutes les personnes nommées par les tribunaux. J'ai identifié une telle personne. L'audition d'O'Connor au Sénat en 1981 pour voter sur sa nomination a donné un vote de 99-0 pour la confirmer.

1996 : Ruth Bader Ginsburg auteur de la décision « États-Unis c. Virginie »

Il y a eu de nombreux épisodes brillants dans la carrière des quatre femmes juges de la Cour suprême, mais un pour les annales a été la rédaction de la décision dans l'affaire « États-Unis c. Virginie » par Ruth Bader Ginsburg. Ginsburg, qui a été nommée par Bill Clinton et a prêté serment en 1993, est entrée dans l'histoire en 1996 en tant qu'unique auteur d'une décision majoritaire sur l'égalité des sexes, dans laquelle elle et d'autres juges ont décidé que la décision de l'État de Virginie d'interdire aux femmes d'assister à la Virginia Military Institute était inconstitutionnel.

Bader Ginsburg, dans l'une de ses nombreuses déclarations éloquentes en tant que juge, a écrit dans la décision : " Ni le gouvernement fédéral ni celui de l'État n'agit de manière compatible avec une protection égale lorsqu'une loi ou une politique officielle refuse aux femmes, simplement parce qu'elles sont des femmes, la pleine statut de citoyenneté - égale possibilité d'aspirer, de réussir, de participer et de contribuer à la société en fonction de leurs talents et capacités individuels."

2007 : Ginsburg s'oppose farouchement à l'égalité des salaires

L'un des autres moments incroyablement importants de Ginsburg à la Cour suprême est survenu en 2007, lorsque sa dissidence sur une affaire d'égalité de rémunération était si féroce qu'elle a choisi de lire son opinion à haute voix à la presse, depuis sa position sur le banc du tribunal. L'affaire – dans laquelle Lillly Ledbetter a poursuivi son employeur, Goodyear, après avoir découvert qu'un homme gagnait plus qu'elle pour le même travail – a été rejetée par la Cour suprême parce que Ledbetter n'a pas déposé de dossier 180 jours après sa découverte. Mais Ginsburg a noté dans sa dissidence que « les disparités salariales se produisent souvent, comme dans le cas de Ledbetter, par petits incréments » et que la loi devait être modifiée. Elle et le président Obama ont travaillé ensemble sur la Lilly Ledbetter Equal Pay Act, qu'il a promulguée en 2009.

Mai 2009 : Sonia Sotomayor devient la première latine à la Cour suprême

La nomination de Sonia Sotomayor à la Cour suprême par le président Obama en 1999 n'était pas la première fois qu'elle était choisie pour avis par un président. Elle a été nommée juge du tribunal de district des États-Unis par George HW Bush (sur la recommandation de Ted Kennedy) en 1992, et Bill Clinton l'a nommée pour la Cour d'appel du deuxième circuit des États-Unis en 1997. Mais sa nomination en 2009 a représenté l'un des plus grands moments. pourtant dans l'histoire des femmes juges de la Cour suprême - parce que Sotomayor n'était pas seulement une femme, mais une femme de couleur. En 2001, Sotomayor y a fait explicitement référence dans un discours. "J'espère", a-t-elle dit à l'époque, "qu'une femme latina sage avec la richesse de ses expériences parviendrait le plus souvent à une meilleure conclusion qu'un homme blanc qui n'a pas vécu cette vie."

Août 2009 : Elena Kagan devient la troisième femme juge à la Cour suprême

2009 a été une année record pour les juges de la Cour suprême : avec la nomination et la confirmation rapides d'Elena Kagan, deux mois seulement après sa nomination au poste de solliciteur général, les femmes représentaient désormais un tiers des juges de la Cour suprême pour la première le temps jamais. Kagan s'est bâti une réputation en tant que juge "cool" - elle est la plus jeune membre du tribunal et a tout référencé, du Dr Seuss à Guerres des étoiles à Zoolander dans ses opinions (elle a déjà produit un jugement pour Marvel Entertainment rempli de références Spiderman). Et malgré ses références libérales, elle a révélé en 2013 qu'elle et le désormais regretté juge conservateur Antonin Scalia étaient des partenaires de chasse.

2014 : RBG déclare que neuf femmes à la Cour suprême seront « assez »

Quelle est la prochaine étape pour l'avenir des femmes juges de la Cour suprême? Ruth Bader Ginsburg, pleinement à la hauteur de son surnom "le RBG notoire", a fait un point extrêmement important sur le sujet lors d'une interview avec NPR en 2014. Lorsqu'on lui a demandé combien de femmes à la Cour suprême seraient, à son avis, "assez", Bader Ginsberg a donné sa réponse désormais légendaire: "Quand il y en a neuf." Des pompes à poing pour tout le monde. "Pendant la majeure partie de l'histoire du pays", a expliqué Ginsburg, "il y en avait neuf et c'étaient tous des hommes. Personne n'a pensé que c'était étrange. » Une Cour suprême entièrement féminine n'est peut-être pas à portée de main dans l'immédiat, mais O'Connor, Kagan, Ginsburg et Sotomayor l'ont fait passer pour bien plus qu'une chimère.


Elena Kagan


Elena Kagan (prononcée /ˈkeɪɡən/ née le 28 avril 1960) est juge associée de la Cour suprême des États-Unis depuis le 7 août 2010. Kagan est la 112e juge de la Cour et la quatrième femme juge.

Kagan est né et a grandi à New York. Après avoir fréquenté les facultés de droit de Princeton, d'Oxford et de Harvard, elle a effectué des stages à la Cour d'appel fédérale et à la Cour suprême. Elle a commencé sa carrière en tant que professeur à la faculté de droit de l'Université de Chicago, avant de devenir conseillère adjointe à la Maison-Blanche, puis conseillère politique sous le président Clinton. Après une nomination à la Cour d'appel des États-Unis pour le circuit DC, qui a expiré sans action, elle est devenue professeur à la Harvard Law School et a ensuite été nommée sa première doyenne.

Le président Obama l'a nommée solliciteur général le 26 janvier 2009. Le 10 mai 2010, Obama l'a nommée à la Cour suprême pour combler le poste vacant suite à la retraite imminente du juge John Paul Stevens. Après la confirmation du Sénat, Kagan a prêté serment le 7 août 2010 par le juge en chef John G. Roberts. La cérémonie d'investiture officielle de Kagan avant une séance spéciale de la Cour suprême des États-Unis a eu lieu le 1er octobre 2010.

Il a été supposé que son poste de solliciteur général augmenterait les chances de nomination de Kagan, puisque les solliciteurs généraux ont été considérés comme des candidats potentiels à la Cour suprême dans le passé. Le 13 mai 2009, l'Associated Press a rapporté qu'Obama envisageait, entre autres, une nomination possible à Kagan à la Cour suprême des États-Unis.

Le 26 mai 2009, cependant, Obama a annoncé qu'il nommait Sonia Sotomayor à ce poste.

Kagan rencontre Obama dans le bureau ovale, en avril 2010.

Le 9 avril 2010, le juge John Paul Stevens a annoncé qu'il prendrait sa retraite au début des vacances d'été de la Cour, déclenchant de nouvelles spéculations sur la nomination potentielle de Kagan à la magistrature.

Dans un Nouveaux dialogues interview, Jeffrey Toobin, un analyste de la Cour suprême et ami et camarade de classe de la faculté de droit de Kagan, a émis l'hypothèse que Kagan serait probablement la candidate du président Obama, la décrivant comme une personne de type Obama, une démocrate modérée, une bâtisseuse de consensus .”

Cette possibilité a alarmé de nombreux libéraux et progressistes, qui craignaient que « remplacer Stevens par Kagan ne déplace la Cour vers la droite, peut-être sensiblement vers la droite ».

Alors que le nom de Kagan a été mentionné comme remplaçant possible du juge Stevens, le New York Times a noté qu'elle "a soutenu les affirmations du pouvoir exécutif".

Cette vision d'un vaste pouvoir exécutif a fait craindre à certains commentateurs qu'elle renverse la majorité en faveur de la protection des libertés civiles à la Cour suprême si elle remplaçait Stevens.

Les doyens de plus d'un tiers des facultés de droit du pays, soit soixante-neuf personnes au total, ont approuvé la nomination de Kagan dans une lettre ouverte début juin. Il a loué ce qu'il considérait comme ses compétences en matière de formation de coalitions et sa « compréhension à la fois de la doctrine et de la politique », ainsi que de son dossier écrit d'analyse juridique.

Kagan, Obama et Roberts avant sa cérémonie d'investiture

Les audiences de confirmation ont commencé le 28 juin. Le témoignage de Kagan et ses réponses aux questions du Comité judiciaire du Sénat le 20 juillet se sont déroulées sans incident, ne contenant aucune nouvelle révélation sur son caractère ou ses antécédents. Arlen Specter de Pennsylvanie a cité un article que Kagan avait publié dans le Revue de droit de Chicago en 1995, critiquant le caractère évasif des candidats à la Cour suprême lors de leurs audiences.

Kagan, a noté Spectre, pratiquait maintenant cette même évasion.

Le 20 juillet 2010, le Comité judiciaire du Sénat a voté par 13 à 6 pour recommander la confirmation de Kagan à l'ensemble du Sénat. Le 5 août, le Sénat au complet a confirmé sa nomination par 63 voix contre 37.

Le vote était en grande partie sur les lignes de parti, avec cinq républicains (Richard Lugar, Judd Gregg, Lindsey Graham, Susan Collins et Olympia Snowe) la soutenant et un démocrate (Ben Nelson) s'y opposant. Les deux sénateurs indépendants ont voté en faveur de la confirmation. Elle a prêté serment devant le juge en chef John Roberts le samedi 7 août, lors d'une cérémonie privée.

Kagan est le premier juge nommé sans aucune expérience préalable en tant que juge depuis William Rehnquist en 1972.

Elle est la quatrième femme juge dans l'histoire de la Cour (et, pour la première fois, fait partie d'une Cour avec trois femmes juges) et la huitième juge juive, faisant de trois des neuf juges actuels des juifs.


La juge Elena Kagan a confirmé, les femmes juives basculent sur le banc !

Elena Kagan en tant que doyenne du droit de Harvard. La juge Elena Kagan est la quatrième femme à siéger à la Cour suprême des États-Unis.

Mazel tov à Elena Kagan, nouvelle juge de la Cour suprême !

La juge Elena Kagan rejoint la juge Ruth Bader Ginsburg en tant que 2e femme juive à la Cour suprême des États-Unis ! Elle a été confirmée par le Sénat américain hier lors d'un vote de 63 contre 37, au cours duquel la plupart des sénateurs ont voté selon les partis. Après un premier brouhaha sur l'incident concernant les recruteurs militaires de Harvard Law et quelques spéculations liées au softball sur sa sexualité (soupir), la confirmation de Kagan n'avait vraiment aucun obstacle majeur. Même la question de son identité juive n'était pas un problème. La relative facilité avec laquelle Kagan a été confirmé a eu la fâcheuse conséquence de saper la véritable signification historique de ce moment.

La confirmation du juge Kagan marque la quatrième fois dans l'histoire qu'une femme est nommée à la Cour suprême des États-Unis, et le première fois dans l'histoire que trois femmes juges ont servi en même temps ! Compte tenu du fait que les femmes représentent environ 51 % de la population, nous sommes maintenant plus près que jamais d'une représentation égale à la Cour suprême. Pour citer Joe Biden, il s'agit d'un "Big F-ing Deal".

Je suis tellement excitée de voir une autre femme à la Cour suprême. Et comme tout le monde dans la communauté juive, je suis rempli de naches de voir une autre « juive avec une attitude » entrer dans l'histoire.

Pour en savoir plus sur Elena Kagan, visitez-la Cette semaine dans l'histoire article du 19 mars 2009. Sa confirmation sera ajoutée à Cette semaine dans l'histoire sous peu -- restez à l'écoute !


Elena Kagan

L'une des rares juges de la Cour suprême à n'avoir jamais été juge de première instance, Elena Kagan a laissé sa marque sur la cour en tant que juge libérale avec un don pour engager des dissidences qui évitaient le jargon juridique. Élevée dans l'Église orthodoxe, Kagan s'est heurtée à son rabbin et a négocié ses propres conditions pour sa Bat Mitzvah, la première du genre dans leur synagogue. Elle est diplômée de Princeton en 1981, a obtenu un MPhil d'Oxford en 1983 et un JD de Harvard en 1986, présidant également le comité de rédaction du Princetonien quotidien et en tant que rédacteur en chef de la Revue de droit de Harvard. Après un stage pour Thurgood Marshall à la Cour suprême et une pratique privée chez Williams & Connolly, Kagan a commencé à enseigner à la faculté de droit de l'Université de Chicago en 1991. Elle a été nommée vice-conseil de la Maison Blanche en 1995, devenant directrice adjointe de la politique intérieure. Conseil de 1997 à 1999. Elle a été doyenne de la Harvard Law School de 2003 à 2009 et a été félicitée pour avoir amélioré les finances, le corps professoral et la culture générale de l'école. En 2009, elle est devenue la première femme solliciteur général des États-Unis et a été élevée à la Cour suprême en 2010.